Travail agile: guide complet

En raison de la crise de Covid, le « Travail agile » s’est avéré être le seul outil capable de garantir la business continuity. Une analyse des règles qui assurent sa bonne mise en œuvre.

Le « Travail agile » a connu une croissance exponentielle avec l’avènement de la crise sanitaire qui a débuté en 2020 ; cette façon particulière d’effectuer un travail subordonné, caractérisée par l’absence de contraintes horaires ou spatiales, a pour objectif principal d’accroître la compétitivité des entreprises et de faciliter la conciliation des temps de vie et de travail des salariés, favorisant ainsi la croissance de leur productivité.

Compte tenu du cadre réglementaire de crise qui a vu le jour l’année dernière, il est de la plus haute importance de s’assurer que le Travail agile est effectué correctement.

Qu’est-ce que Travail agile

Le « Travail agile » constitue une méthode particulière d’exécution du travail subordonné caractérisée par l’absence de contraintes de temps ou de lieu.

Il s’agit d’un mode de travail s’adressant aux entreprises et aux salariés, qui permet d’un côté d’augmenter la compétitivité de l’entreprise et de l’autre de favoriser l’équilibre vie privée – vie professionnelle, ainsi que d’obtenir une croissance de la productivité des travailleurs salariés.

Avec l’avènement de la crise du Covid-19, on a assisté à un recours, rapide et inéluctable, au travail agile, qui s’est avéré indispensable pour garantir la continuité de l’activité des entreprises et protéger la santé des salariés.

Dans ce contexte, la règlementation d’urgence a permis de faciliter le recours au travail intelligent pour les entreprises, en dérogeant partiellement aux règles de droit commun régies par la loi n° 81/2017 avec l’introduction d’un mode « simplifié » pour pouvoir y accéder.

Cependant, une fois la crise sanitaire passée, les sociétés qui souhaiteront continuer à bénéficier du travail agile devront nécessairement respecter la règlementation ordinaire.

Travail agile : sources du droit

Le travail agile, est régi par la loi n° 81/2017 portant « Mesures pour la protection du travail indépendant non entrepreneurial et mesures destinées à favoriser l’articulation flexible de la durée et du lieu de travail subordonné » entré en vigueur le 13 juin 2017 (Journal Officiel).

C’est le Chapitre II de la Loi n° 81/2017 qui s’y intéresse, tandis que l’article 18 :

• définit le travail agile comme une nouvelle méthode flexible d’organisation du travail subordonné, qui ne répond pas aux contraintes de lieu et de durée du travail, et qui est arrêtée par accord entre les parties ;
• prévoit que l’activité professionnelle est mise en œuvre en partie à l’intérieur des locaux de l’entreprise et en partie à l’extérieur, sans poste fixe, mais dans le respect des limites de durées maximales quotidiennes et hebdomadaires légales et conventionnelles.

Une condition essentielle est prévue par l’article 19 de la loi 81/2017 qui dispose que pour pouvoir recourir au travail agile, l’entreprise et le salarié doivent conclure un contrat écrit (à des fins probatoire et de régularité administrative).

Ledit contrat, qui peut être à durée déterminée ou indéterminée, doit prévoir et régir :

1. l’exécution de la prestation professionnelle à l’extérieur des locaux de l’entreprise ;
2. les formes d’exercice du pouvoir de direction de l’employeur ;
3. les règles d’utilisation des outils de travail ;
4. les temps de repos du salarié ainsi que les mesures techniques et d’organisation nécessaires pour garantir la déconnexion du salarié des instruments technologiques de travail.
5. l’exercice du pouvoir de contrôle de l’employeur sur le travail du salarié à l’extérieur des locaux de l’entreprise dans les respect des dispositions de l’article 4 du Statuto dei Lavoratori ;
6. les comportements, liés à la mise en œuvre de la prestation professionnelle à l’extérieur des locaux de l’entreprise, qui entraînent l’application de sanctions disciplinaires.

Lorsque le contrat de travail agile est à durée indéterminée, les parties peuvent le résilier en respectant un préavis d’au moins trente jours et d’au moins quatre-vingt-dix jours en cas de travailleurs handicapés (article 19, alinéa 2 de la loi n° 81/2017).

Le texte précise néanmoins qu’en cas de faute, chacune des parties peut rompre le contrat avant terme en cas de contrat à durée déterminée, ou sans préavis en cas de contrat à durée indéterminée.

Le mode de travail « travail agile » ne fait en tout état de cause pas disparaître le droit du salarié flexible (le « smart worker ») à un traitement économique et réglementaire non inférieur à celui qui s’applique aux salariés et non inférieur à celui qui s’applique globalement aux salariés qui travaillent exclusivement dans les locaux de l’entreprise. Il est également reconnu au salarié flexible, dans le cadre du contrat conclu avec l’entreprise, un droit à la formation, de façon formelle ou informelle, et à la certification des compétences y afférentes (article 20 de la loi n° 81/2017).

Les salariés flexibles ont également le droit aux incitations de nature fiscale et sociale que la loi prévoit pour l’augmentation de productivité et d’efficacité (article 18 de la loi n° 81/2017).

Le smart worker doit de plus être protégé contre tous les risques liés à la santé et à la sécurité au travail, comme s’il se trouvait à l’intérieur de l’entreprise.

À cette fin, l’article 22 de la loi n° 81/2017 oblige l’employeur à remettre au salarié, au moins une fois par an, une note d’information écrite sur laquelle doivent figurer les risques généraux et les risques spécifiques liés au mode particulier d’exécution du contrat.

Ladite note d’information doit également être remise au représentant des travailleurs pour la sécurité (« RLS »).

Il pèse en revanche sur le salarié une obligation de coopération pour la mise en œuvre des mesures de prévention mises en place par l’employeur pour faire face aux risques liés à la réalisation de la prestation à l’extérieur des locaux de l’entreprise.

Différence entre travail agile et télétravail

Sous l’angle conceptuel, le travail agile peut être considéré comme une évolution du télétravail, dont il s’écarte néanmoins.

Le télétravail, dans le secteur privé, est régi par l’Accord Interconfédéral du 9 juin 2004, qui peut être complété par les accords collectifs de branche 

L’Accord interconfédéral, à l’article 1, dispose que le télétravail « constitue une forme d’organisation et/ou d’exécution du travail qui s’appuie sur les technologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail, dans lequel les tâches, qui pourraient éventuellement être exécutées dans les locaux de l’entreprise, sont régulièrement réalisées à l’extérieur ».

Le télétravail concernerait donc un mode particulier d’exécution de la prestation professionnelle régulièrement exercée non pas à l’intérieur de l’entreprise mais à l’extérieur ou selon une formule mixte, à savoir une partie dans l’entreprise et une partie à l’extérieur, en se servant d’un appareil connecté via un réseau électronique à une unité centrale en entreprise pour permettre l’échange des données.

Fondamentalement, le télétravail est une simple transposition du poste de travail dans un espace physique autre que le siège de l’entreprise, dans la majeure partie des cas, le domicile du salarié dans lequel est aménagé un poste de travail, à la charge de l’employeur. L’employeur transfère les responsabilités du poste de travail au site choisi et doit en conséquence vérifier que celui-ci est adapté aux tâches confiées et conforme aux exigences de sécurité, éventuellement par le biais d’inspections in situ.

En revanche, le travail agile représente, tel que nous l’avons vu aux paragraphes précédents et comme nous aurons moyen de l’examiner par la suite, une révision radicale de la façon de travailler en termes de lieu et de durée du travail, avec une flexibilité et une adaptation nécessaires de l’employeur en fonction des outils à disposition, et sans poste de travail établi.

En tout état de cause, à l’instar du télétravail, le travail agile n’implique (i) aucune modification importante ni du contrat de travail ni de la situation juridique du salarié et (ii) aucune différence de traitement économique et règlementaire par rapport à un salarié qui effectue les mêmes tâches dans les locaux de l’entreprise.

Enfin, comme pour la mise en place du télétravail, le travail agile représente un choix pour l’employeur et pour le salarié (sauf en cette période de crise sanitaire pendant laquelle il peut s’agir d’une décision unilatérale de l’employeur, tel qu’exposé plus haut) et il peut être prévu au moment de la formation du contrat de travail ou bien ultérieurement.

Durée du travail, repos et droit à la déconnexion

Dans le cadre du travail agile, la prestation de travail s’affranchit des contraintes de temps et de lieu, tout en imposant le respect des durées durées maximales quotidiennes et hebdomadaires légales et conventionnelles.

Si d’un côté « l’autodétermination » des horaires de travail doit être rapportée aux exigences de l’entreprise et de production, de l’autre, le salarié ne saurait être toujours « connecté » aux outils technologiques professionnels.

En effet, conformément aux dispositions de l’article 2087 du code civil, l’employeur est tenu d’adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé mentale et physique du smart worker. La déconnexion constitue une mesure de prévention à part entière pour protéger la personnalité physique et morale du salarié flexible.

À cet égard, l’alinéa 1 de l’article 19 de la loi n° 81/2017, même s’il ne donne pas une définition juridique, dispose que « (…) le contrat prévoit les temps de repos du salarié ainsi que les mesures techniques et d’organisation nécessaires pour garantir la déconnexion du salarié des instruments technologiques de travail ». Le contrat de travail conclu par l’employeur et par le salarié doit en conséquence prévoir les temps de repos et les mesures techniques et d’organisation pour que le salarié puisse interrompre les connexions informatiques et les appareils électroniques sur la base des dispositions prévues.

En tout état de cause, même à défaut d’indications spécifiques du législateur sur les modes de protection liés à la déconnexion, l’évidente articulation avec le droit à la santé (droit fondamental constitutionnellement reconnu, pour lequel, comme nous le savons, le débiteur de l’obligation est l’employeur) lui confère effectivité et protection effective.

N’oublions pas que le salarié envers lequel le droit à la déconnexion n’est pas respecté, s’expose au risque de technostress : un syndrome qui touche les personnes amenées à gérer des formes de connaissances complexes et le flux d’informations offert par les nouvelles technologies.

Le technostress a été reconnu en 2007 comme maladie professionnelle suite à une décision rendue par le Parquet de Turin. Il fait partie des risques émergents en matière de santé et de sécurité au travail en conséquence de la transformation digitale, en tant que type spécifique de stress lié au travail.

Et, en tout état de cause, dans l’ordre italien, un outil utile permettant de protéger le droit à la santé par rapport au travail agile est prévu par les textes sur la durée du travail :

• au niveau constitutionnel à l’article 36, alinéas 2 et 3 de la Constitution, pour ce qui concerne le droit au repos et la durée maximum de la prestation ;
• au niveau de la législation ordinaire italienne, à l’article 7 du décret législatif n° 66/2003, qui garantit le droit à 11 heures consécutives de repos toutes les 24 heures ; ainsi que,
• au décret législatif n° 81/2008 selon lequel tous les salariés qui travaillent à distance ont le droit à une pause de 15 minutes toutes les 120 minutes de travail ininterrompu devant écran.

Au niveau de l’Union, le Parlement européen est intervenu le 21 janvier 2021 avec une Résolution dans laquelle il a expressément invité la Commission européenne à présenter un projet de directive qui garantisse à tous les travailleurs le droit à la déconnexion des outils numériques utilisés à des fins professionnelles. La Résolution pose pour la première fois une définition à ce droit qui est le « droit des travailleurs de ne pas se livrer à des activités ou à des communications liées au travail en dehors du temps de travail au moyen d’outils numériques, tels que les appels téléphoniques, les courriels ou autres messages ».

En ligne avec la législation européenne, le législateur italien a prévu et renforcé le droit à la déconnexion en disposant, avec la loi relative de conversion du 6 mai 2021, l’ajout de l’alinéa 1-ter à l’article 2 du décret-loi n° 30/2021. En l’espèce, il est prévu que : «Sous réserve, pour les salariés de la fonction publique, de la réglementation des modalités de travail agile prévue par les conventions collectives nationales, il est reconnu au travailleur qui exerce son activité en smart working le droit à la déconnexion des appareils technologiques et des plateformes informatiques, dans le respect des éventuels accords signés par les parties et sous réserve d’éventuelles périodes de disponibilité convenues d’un commun accord. L’exercice du droit à la déconnexion, nécessaire pour garantir les temps de repos et la santé du travailleur, ne peut avoir des répercussions sur la relation de travail ou sur la rémunération”.

Le droit à la déconnexion devient ainsi loi et ce droit est ainsi décrit pour la première fois dans l’ordre italien.

Travail agile : protection des données personnelles et de la vie privée

L’exercice de l’activité professionnelle en mode travail agile a des implications sous l’angle de la vie privée.

Le Règlement (UE) 2016/679 en matière de protection des données personnelles (le « RGPD ») a introduit le principe de responsabilité qui impose au Responsable du traitement (en l’espèce l’employeur) d’identifier et de gérer les risques relatifs aux traitements effectués, dans le plein respect des principes de protection des données dès la conception de chaque traitement (« by design ») et de protection des données par défaut (« by default »).

Le travail en mode travail agile étant exécuté non seulement en dehors des locaux de l’entreprise mais également potentiellement hors de l’environnement domestique du salarié, il convient que l’employeur effectue une analyse du risqueainsi que les analyses d’impact nécessaires, évaluant tous les risques existants et potentiels, en identifiant les mesures de sécurité appropriées, tant techniques qu’organisationnelles, pour garantir la protection des données (cfr. article 35 du RGPD).

De plus, en cas de « nouveaux traitements » de données personnelles découlant directement de l’introduction de plans de travail agile, l’employeur devra actualiser et compléter le Registre des activités de traitement (article 30 du RGPD).

Fondamentalement, l’employeur qui place un salarié en régime de travail agile est tenu d’actualiser/mettre en place toutes les mesures qui permettent de garantir la sécurité des données dans ce « contexte » professionnel.

Pouvoir de contrôle et disciplinaire de l’employeur

Le travail agile, entendu comme mode particulier d’exécution du travail qui mise davantage sur le résultat de la prestation par rapport à la durée, au lieu et aux méthodes spécifiques de mise en œuvre, implique inévitablement une relecture de certains droits de l’employeur.

Parmi ceux-ci, le pouvoir de contrôle de l’employeur sur le travail du salarié en travail agile ainsi que le pouvoir disciplinaire.

L’employeur peut légitimement exercer son pouvoir de contrôle aussi bien pour vérifier que le salarié exécute ses tâches de façon rigoureuse et diligente et aussi, dans un souci de protection du salarié, pour garantir son droit à la déconnexion, en vérifiant que la prestation ne se prolonge pas au-delà des horaires convenus.

Ce pouvoir peut être concrètement exercé par l’employeur uniquement au moyen des outils technologiques employés par le salarié pour exercer son activité professionnelle, se plaçant ainsi comme une forme de contrôle à distance (pour la partie de la prestation fournie hors des locaux de l’entreprise).

À cet égard, l’article 21, alinéa 1, de la loi n° 81/2017, dispose expressément que le contrat individuel de smart working doit nécessairement réglementer l’exercice du pouvoir de contrôle de l’employeur sur le travail du salarié à l’extérieur des locaux de l’entreprise dans le respect des dispositions de l’article 4, de la loi n° 300/ 1970 et ses modifications ultérieures.

On étend fondamentalement au travail agile les dispositions de l’article 4 du Statuto dei Lavoratori, tel que reformulés en 2015 avec le Jobs act.

Comme nous le savons, la règle susmentionnée dispose que (i) les systèmes audiovisuels et les autres outils offrant une possibilité de contrôle à distance de l’activité des salariés peuvent être employés par l’employeur exclusivement pour des exigences d’organisation et de production, pour la sécurité du travail et pour la protection des actifs de l’entreprise et que (ii) ces outils peuvent être installés uniquement après signature d’un accord collectif conclu avec RSU ou RSA ou, à défaut d’accord, sur autorisation de l’inspection du travail ou du Ministère du travail (alinéa 1 de l’article 4, du Statuto dei Lavoratori).

Ces contraintes ne s’appliquent cependant pas aux outils employés par le salarié pour fournir sa prestation de travail, et indispensables à son exécution ainsi que les outils pour relever les entrées et les présences (alinéa 2 de l’article 4, du Statuto dei Lavoratori).

Étant donné que les outils utilisés par le smart worker (pc, téléphone mobile etc) font partie, en général, parmi ceux qui sont « utilisés par le salarié pour exercer son activité », l’employeur est dans ce cas exonéré de la procédure préalable d’autorisation syndicale ou administrative susmentionnée.

En tout état de cause, ceci ne signifie pas que l’employeur peut contrôler l’activité du salarié en mode travail agile sans respect aucune règle.

Le troisième alinéa, de l’article 4 du Statuto dei Lavoratori, dispose en effet que les informations collectées via les outils de travail utilisés par le salarié pour fournir sa prestation peuvent être utilisés pour toutes les finalités liées au contrat de travail. Ceci à condition que le salarié ait été préalablement informé des modes d’utilisation des outils de travail et de mise en œuvre des contrôles, dans le respect de la règlementation en matière de protection de la vie privée.

Il convient donc d’éviter les contrôles massifs, prolongés et effectués sans discernement. Par ailleurs, les contrôles doivent être effectués dans le respect des principes de :

• nécessité : tous les systèmes doivent réduire au minimum l’utilisation des données personnelles des salariés ;
• loyauté : les salariés doivent avoir connaissance de la façon dont leurs données seront traitées ;
• pertinence et absence d’excès : les activités de contrôle doivent être effectuées par des personnes connues des salariés.

Eu égard, en revanche, à l’exercice du pouvoir disciplinaire, l’article 21, alinéa 2 de la loi n° 81/2017 dispose que le contrat entre l’employeur et le salarié doit identifier les comportements, liés à la mise en œuvre de la prestation professionnelle à l’extérieur des locaux de l’entreprise, qui entraînent l’application de sanctions disciplinaires.

À cet égard, il sera nécessaire que l’employeur, dans le contrat individuel ou dans le règlement intérieur, identifie spécifiquement les règles de comportement auxquelles les smart workers doivent se conformer (par ex. concernant le choix du lieu où exercer l’activité, l’utilisation des outils de travail, l’horaire de travail et les éventuelles plages horaires de disponibilité, le droit/devoir de déconnexion, le respect des mesures de santé et de sécurité) en faisant référence aux conventions collectives de branche et au code disciplinaire pour l’identification des sanctions y afférentes.

Formation du travailleur flexible

L’article 20, alinéa 2 de la loi 81/2017 dispose que le salarié flexible peut se voir reconnaître, dans le cadre du contrat conclu avec l’employeur, un droit à la formation, de façon formelle ou informelle, et à la certification des compétences y afférentes.

L’évolution rapide des systèmes et des outils technologiques, et la transformation des méthodes d’exécution de l’activité professionnelles par rapport au modèle standard font qu’il est fondamental, plus que jamais, de former les salariés flexibles.

Ceci peut avoir lieu en prévoyant pour ces derniers des parcours professionnels spécifiques et de développement professionnel qui pourront se produire aussi bien pendant le travail à distance que pendant le travail en présentiel.

Il est de plus conseillé de prévoir des parcours de formation spécifiques pour le smart worker en vue de garantir une approche efficace à cette méthode de travail dans le respect des normes de sécurité.

Les matières visées par la formations pourront être, à titre d’exemple : (i) la santé et la sécurité ; (ii) les méthodes et techniques d’exécution de la prestation de travail en régime de travail agile ; iii) la bonne utilisation des outils technologiques ; iv) la vie privée et la confidentialité des données de l’entreprise ; v) le renforcement des compétences numériques liées à méthode spécifique de travail ; (vi) le renforcement des compétences transversales comme la gestion du temps, la flexibilité et la capacité à communiquer avec les autres.

Jurisprudence et approfondissements

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