Le projet de loi n° 726 (« Pdl »), qui introduit d’importantes modifications au Décret législatif 231/01, est à l’étude au sein de la Commission justice du Sénat. En particulier, le Pdl dispose que certaines catégories d’organismes doivent se doter d’un modèle d’organisation et de gestion (MOG231) et désigner un organisme de surveillance. Il s’agit des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives qui, ne serait-ce que pendant un des trois derniers exercices, ont enregistré (i) à l’actif de leur bilan un montant total supérieur à 4 400 000 euros ou (ii) des produits des ventes et des prestations supérieurs à 8 800 000 euros. Ces sociétés doivent également déposer auprès de la Chambre de Commerce la délibération de nomination de l’organisme de surveillance et celle d’approbation du MOG231 dans les 10 jours suivant leur adoption. En cas de non-respect, les sociétés concernées seront condamnées au paiement d’une sanction administrative de 200 000 euros. Dans le cadre du processus parlementaire, si le Ddl est approuvé, ce qui était jusqu’à ce jour une faculté laissée au libre arbitre des entrepreneurs, deviendra donc une obligation. Par le biais d’une telle intervention normative, le dessein du Décret législatif 231/01 serait renforcé et les sociétés ne s’étant pas encore conformées seraient tenues de le faire. Par conséquent, l’éventail d’organismes invités à présenter le MOG231 s’élargira inévitablement.
La décision de la Cour Constitutionnelle commence à produire ses effets dans les procédures ayant pour objet les licenciements dans le cadre des contrats de travail à protections croissantes. Sur la lancée du Tribunal de Bari qui, par ordonnance 7016 du 11 octobre 2018, a mis à exécution à la sentence de la Cour Constitutionnelle avant même la publication des motivations, le Tribunal de Gênes a étendu le principe énoncé aux dispositions qui font un renvoi exprès à l’art. 3 du Décret législatif italien 23/2015 en vertu d’une interprétation constitutionnellement orientée.
En particulier, par ordonnance du 21 novembre 2018, le Tribunal de Gênes a estimé applicable le principe susmentionné aux contrats régis par l’art. 9 du Décret législatif 23/2015, à savoir aux contrats avec des entreprises qui ne remplissent pas les critères dimensionnels visés à l’article 18 de la loi italienne n° 300/70.
Le cadre normatif avant l’intervention de la Cour Constitutionnelle
Selon les dispositions du Décret législatif 23/2015 (le contrat à protection croissante), en présence d’un licenciement illégitime, sauf les cas particuliers, le juge déclare résilié le contrat de travail à la date de licenciement et condamne l’employeur à payer une indemnité (sans cotisations sociales) d’un montant égal à deux mois du dernier salaire de référence pour le calcul des indemnités de départ, d’un montant minimum de quatre et maximum de vingt-quatre mois.
Pour les entreprises employant au maximum 15 salariés, le montant de l’indemnité prévu par l’art. 3, 1er alinéa, du Décret législatif 23/2015, en vertu de l’art. 9 dudit Décret législatif, est divisé par deux et ne peut pas dépasser la limite de six mois.
Au mois de juillet 2018, le Décret législatif italien 87/2018, converti en loi 96/2018 (ce qu’il est convenu d’appeler le Décret Dignité), a modifié les seuils de protection minimale et maximale, en les augmentant de moitié sans modifier, toutefois, les modalités de détermination de l’indemnisation qui continue d’être liée à l’ancienneté de service du salarié (deux mensualités pour chaque année entière, réduite à une pour les petites entreprises).
Le jugement 194/2018 de la Cour Constitutionnelle
Par jugement 194 déposée le 8 novembre 2018 et publiée le 14 novembre suivant, la Cour Constitutionnelle a démantelé le mécanisme de protection croissante, en éliminant le paramètre des deux mensualités de référence pour le calcul des indemnités de départ pour chaque année de service à titre d’unité de mesure exclusive de l’indemnité de licenciement illégitime.
Selon la Cour Constitutionnelle, le mécanisme de calcul de l’indemnisation prévue par le Décret législatif n° 23/2015, dans la formulation modifiée par le Décret Dignité, fixe une « indemnité rigide, car non progressive par rapport à des paramètres différents de l’ancienneté de service, et la rend uniforme pour tous les travailleurs. L’indemnité prend ainsi la connotation d’un versement forfaitaire et standardisé…du préjudice subi par le travailleur à cause de la perte injustifiée du poste de travail à durée indéterminée ».
De l’avis de la Cour Constitutionnelle, lors de la détermination de l’indemnisation due au travailleur illégitimement licencié, sans préjuger des limites prévues par la loi, on ne peut faire abstraction d’autres critères, comme ceux « résultant de manière systématique de l’évolution de la discipline limitative des licenciements (nombre de salariés, dimensions de l’activité économique, comportement et conditions des parties) ».
Le Tribunal de Gênes
Par ordonnance du 21 novembre 2018, le Tribunal de Gênes a accordé à une employée illégitimement licenciée le montant maximum de l’indemnité, soit six mensualités, en vertu d’une interprétation constitutionnellement orientée de l’art. 9 du Décret législatif 23/2015. Cette indemnité a été déterminée en prenant comme référence, non seulement l’ancienneté dans l’entreprise, mais aussi d’autres critères, comme les dimensions modestes de l’entreprise et les compétences élevés de la travailleuse.
Les faits
Le Tribunal a été saisi par une journaliste licenciée suite à une réorganisation d’entreprise qui avait entrainé la suppression de son poste (« collaboratrice externe ») et une redistribution des compétences et des responsabilités.
La décision
En rappelant le principe jurisprudentiel en vertu duquel le juge, en cas de licenciement pour motif objectif justifié, déterminé par des exigences de réorganisation de l’entreprise, ne peut pas se prononcer sur le choix des critères de gestion, mais peut contrôler seulement l’existence réelle du motif allégué et son lien avec la rupture sommée au travailleur (cf., entre autres, Cassation, chambre du travail, 7474/2012, 15157/2011 et 24235/2010) – le tribunal a déclaré l’illégitimité du licenciement et ce, parce que « le nouveau plan éditorial n’a pas modifié la réalité du lieu de travail où travaillait la requérante au moment du licenciement »
Selon le juge de fond, le choix de licencier la requérante n’était pas lié, en effet, au nouveau plan éditorial et aux raisons invoquées pour son licenciement. La preuve d’un lien fonctionnel réel entre la réorganisation de l’entreprise invoqué et la mesure prise à l’encontre de la travailleuse faisait donc défaut.
Les conséquences au niveau des sanctions
Compte tenu de l’illégitimité de la rupture de contrat, le juge de fond – en l’absence des critères dimensionnels énoncés à l’art. 18 de la loi italienne 300/70 – a estimé que la protection dont devait bénéficier la travailleuse était celle visée à l’art. 9, premier alinéa, du Décret législatif 23/2015. Ceci en partant du principe que (i) la travailleuse avait été embauchée le 6 décembre 2016, donc après l’entrée en vigueur du Décret législatif 23/2015 et (ii) le cas d’espèce ne pouvait pas être assujetti à la discipline du Décret Dignité, car le licenciement avait été sommé avant son entrée en vigueur.
Même si l’art. 9 du Décret législatif 23/2015 n’a pas subi de censures – n’ayant pas fait l’objet de question de constitutionnalité – il est inévitable, de l’avis du Tribunal, d’évaluer l’incidence du prononcé de la Cour Constitutionnelle sur son application et ce, non seulement parce que cette norme rappelle directement l’art. 3, premier alinéa, du Décret législatif 23/2015, mais aussi parce que le mécanisme de détermination de l’indemnité indiqué est le même et est paramétré exclusivement en fonction de l’ancienneté de service du travailleur.
Par conséquent, de l’avis du Tribunal de Gênes – afin d’éviter une application en contraste avec le prononcé de la Cour Constitutionnelle 194/2018 – il faut estimer que le renvoi au « montant des indemnités et du montant prévus par l’art. 3, 1er alinéa, du Décret législatif 23/2015 doit être lu en se référant à tous les critères d’indemnisation indiqués dans le jugement n° 194/2018 ».
En application de cette interprétation, à l’orientation constitutionnelle, constituent des éléments méritant d’être pris en compte dans la quantification de l’indemnisation non seulement l’ancienneté de service mais aussi les dimensions de l’entreprise et d’autres éléments contractuels. Ces derniers prennent de l’importance dans le cas en question puisque l’attribution au travailleur de la qualification de collaboratrice externe a une incidence tant sur la valeur de la rémunération lui revenant que sur ses perspectives de réinsertion dans le milieu journalistique.
Par ordonnance n° 32533 déposée le 14 décembre dernier, la Cour de Cassation a décrété le droit du salarié concerné par une mesure disciplinaire d’avoir accès aux actes qui le concernent. La Cour a confirmé ainsi l’ampleur du rayon d’action dont jouit le « droit d’accès », tel que régi par l’art. 7 du Code en matière de vie privée, en vigueur à l’époque des faits décrits ci-dessous, ainsi que prévu à l’art. 15 du Règlement UE 679/2016 (« RGPD »), actuellement applicable.
Les faits
L’événement a pour origine le recours présenté par une Banque, d’abord contre la mesure du Garant pour la protection des données personnelles (le « Garant ») et ensuite contre le jugement du Tribunal territorialement compétent, qui avait confirmé la position du Garant.
Dans le cas d’espèce, l’employé de la Banque, suite à l’application à sa charge d’une sanction disciplinaire (suspension de service et de sa rémunération pour un jour), avait demandé de consulter les actes antérieurs propédeutiques à la sanction, dans lesquels se trouvaient les évaluations qui le concernaient.
Les documents demandés étaient prévus par une circulaire interne datant de 2009 et spécifiquement la (i) « Signalisation sous forme de rapport écrit envoyé à « Discipline » effectuée par le Responsable RH Central et Territorial », ainsi que la (ii) « Lettre d’accompagnement dans laquelle le Responsable RH formule les évaluations conjointes avec le Responsable de la structure territoriale ou centrale ».
Invitée par le Garant à donner une réponse aux demandes du salarié, la banque avait répliqué que les documents précités
– contenaient des données sur l’entreprise – « à usage strictement interne » – elles aussi protégées par la réglementation en matière de vie privée, car expression du droit d’organiser et de gérer sa propre activité (art. 41 Const.) ; et
– étaient des « actes procéduraux internes », afférents au seul moment de formation de la volonté de l’employeur. Selon la banque, elles ne pouvaient avoir aucune importance par rapport au droit de défense du travailleur. Un droit qui, de son avis, avait été déjà garanti, toutes les informations nécessaires ayant été déjà reportées dans les lettres de contestation.
En confirmant la mesure du Garant, le tribunal a rejeté le recours de la banque, estimant que
(i) les principes en matière de défense dans la procédure disciplinaire et le jugement n’avaient absolument pas été respectés ; et
(ii) la banque aurait simplement pu se limiter à extraire d’éventuels passages de la documentation demandée non pertinents par rapport aux exigences du travailleur, si préjudiciables du droit de confidentialité de tiers.
Le tribunal a substantiellement déclaré illégitime le choix de l’employeur de maintenir confidentiels certains aspects de ses choix organisationnels, « la partie ne pouvant pas décider de son propre gré ce qui peut être rendu manifeste et ce qui ne peut pas l’être, car une telle perspective remettrait à la société requérante toute détermination aussi sur les espaces de défense de la contrepartie ».
La banque a formé un pourvoi en Cassation contre la décision du tribunal, demandant par ailleurs de renvoyer les débats de la controverse à l’audience publique, compte tenu de l’importance de la question.
La décision de la Cour
La décision de la Cour se concentre sur les trois points principaux illustrés ci-après.
Sur ce point, la Cour Suprême a reparcouru les évaluations du juge de fond, telles qu’énoncées ci-dessus, estimant que – suite à l’équilibrage d’intérêts opposés– le droit d’accès du travailleur prévaut par rapport aux exigences de confidentialité avancées par la banque.
De l’avis de la Cour, la banque aurait pu permettre l’accès aux documents d’évaluation du salarié, en protégeant les tiers, par exemple, en obscurcissant les informations susceptibles de leur être préjudiciables.
En outre, en confirmant le constat du Juge de fond, la Cour de Cassation a précisé que le droit d’accès ne peut pas être interprété – dans un sens restrictif – comme un simple droit à la connaissance d’éventuelles données nouvelles et ultérieures par rapport à celles déjà présentes dans le patrimoine de connaissance de la personne concernée : la portée du droit en question est bien plus vaste.
Selon la Cour, l’objectif du droit d’accès est de garantir, afin de préserver la dignité et la protection de la vie privée de la personne concernée, la vérification ratione temporis (i) de la saisie, (ii) de la conservation ou bien (iii) de la suppression de données personnelles. Et ce, indépendamment du fait que ceci puisse avoir été communiqué à l’intéressé selon d’autres modalités et délais (voir la référence aux contestations susmentionnées). Cette vérification doit donc être garantie par l’accès de l’intéressé à ses données personnelles, à tout moment au cours de son contrat de travail.
Enfin, la Cour de Cassation a confirmé et réaffirmé sa précédente orientation, tendant à garantir le droit d’accès à la documentation se référant aux événements liés au contrat de travail. Cela s’applique tant dans le cas où cette documentation est imposée par la loi que dans le cas où la documentation est prévue par l’organisation de l’entreprise, par exemple par le biais de circulaires internes (voir également Cass. n° 9961 de 2007), comme dans le cas d’espèce.
Conclusions
En bref, la Cour de Cassation estime qu’aucune limitation particulière au sujet des finalités concrètes pour lesquelles il peut être exercé ou non ne ressort de la réglementation en matière de « droit d’accès ». Par conséquent, le droit en question peut être exercé par le salarié pour sa défense.
Le projet de loi n° 726 (« Pdl »), qui introduit d’importantes modifications au Décret législatif italien 231/2001, qui régit la responsabilité administrative des personnes morales, des sociétés et des associations, même celles sans personnalité juridique (les « Organismes » ou individuellement « l’Organisme »), est à l’étude au sein de la Commission Justice du Sénat.
La responsabilité administrative des Organismes
Comme il est notoire, le Décret a introduit pour la première fois dans notre système la responsabilité administrative des Organismes pour certains délits commis, dans leur intérêt ou à leur profit, par des personnes qui revêtent en leur sein une position apicale ou par leurs subordonnés.
Les délits sont péremptoirement indiqués dans le Décret. Le nombre a augmenté au fil des ans pour inclure, entre autres, les délits suivants : les délits contre l’administration publique, les délits informatiques et sur le traitement illicite des données, les délits sociétaires, les délits commis dans un but de terrorisme et de criminalité organisée, les délits d’homicide involontaire et les lésions par imprudence graves ou très graves commises en violation des dispositions en matière de préservation de l’hygiène et de la santé sur le lieu de travail, les délits environnementaux, les délits de recyclage, de recel et d’utilisation d’argent, de biens et d’utilités d’origine illicite ainsi que les délits contre l’industrie et le commerce.
Les sanctions abstraitement applicables en cas de violation des dispositions prévues (et donc, en cas de commission d’un des délits prévus par la réglementation) sont multiples, pouvant comporter l’application :
– d’une sanction pécuniaire par tranches, qui pourraient déterminer un débours pour l’Institution de 25 800 euros minimum à 1 549 000 euros maximum ;
– d’une sanction portant interdiction, comme (i) l’interdiction d’exercer une activité professionnelle, (ii) la suspension ou la révocation d’autorisations, licences et concessions, (iii) l’interdiction de traiter avec l’administration publique, (iv) l’exclusion de conditions préférentielles, contributions et subsides ainsi que (v) l’interdiction de publier des biens ou des services ;
– sanctions accessoires, comme la publication du jugement de condamnation et la confiscation de sommes équivalentes à la valeur du profit tiré de l’acte illicite pénal.
Afin de ne pas engager sa responsabilité, l’Organisme doit démontrer (i) qu’il a adopté et mis efficacement en œuvre un modèle valable d’organisation, de gestion et de contrôle (« Modèle 231 ») visant à prévenir la perpétration des délits susmentionnés et (ii) qu’il a institué un organisme de surveillance (« OdV ») chargé de faire respecter le Modèle 231. L’OdV doit fonctionner correctement et régulièrement et assurer une surveillance adaptée.
La jurisprudence a signalé à maintes reprises l’opportunité pour les sociétés d’instituer d’un Modèle 231, même si ce dernier n’est pas obligatoire à ce jour, preuve de l’importance qu’il prend dans le système de conformité de l’entreprise.
Comme on peut le lire dans le communiqué du Sénat du 30 juillet 2018, le Modèle 231 est un ensemble de plusieurs éléments (dispositions organisationnelles et procédurales de contrôle, de sécurité, de support et codes de comportement) formant un véritable système de gestion préventive des risques d’entreprise. Son adoption entraîne également une amélioration de l’efficacité et de la transparence du fonctionnement de l’Organisme.
Obligation de présentation du Modèle 231
Le Pdl vise à introduire l’obligation de présentation du Modèle 231 et de l’OdV pour certaines catégories d’Organismes.
Il s’agit des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives qui, ne serait-ce que pendant un des trois derniers exercices, ont enregistré
(i) à l’actif du bilan un montant total supérieur à 4 400 000 euros ou
(ii) des produits des ventes ou des prestations supérieurs à 8 800 000 euros.
Ces Organismes doivent également déposer auprès de la Chambre de Commerce la délibération de nomination de l’OdV et celle d’approbation du Modèle 231 dans les 10 jours suivant leur adoption. En cas de non-respect, les sociétés concernées seront condamnées au paiement d’une sanction administrative de 200 000 euros.
Conclusions
Dans le cadre du processus parlementaire, si le Ddl est approuvé, ce qui était jusqu’à ce jour une faculté laissée au libre arbitre des entrepreneurs, deviendra donc une obligation. Par le biais d’une telle intervention normative, le dessein du Décret serait renforcé et les sociétés ne s’étant pas encore conformées seraient tenues de le faire. Par conséquent, l’éventail d’Institutions invitées à présenter le Modèle 231 s’élargira inévitablement.
La contribution de De Luca & Partners sur les Ressources Humaines en termes de développement durable. Une fonction destinée à avoir toujours plus d’impact, en vertu de la capacité d’orienter toute la structure vers les ESG. La tendance en faveur du développement durable est également apparue parmi les projets de la première édition du prix d’Excellence & Innovation HR Award, promu par le Cabinet afin de sélectionner la meilleure opération ou pratique réalisée en Italie.
Au cours de ces dernières années, nous avons assisté également en Italie, à une croissance exponentielle de l’intérêt à l’égard de la « finance durable » ou « finance éthique » en d’autres termes, plus connue sous l’abréviation anglaise de ESG soit environment (environnement) social et governance (gouvernance d’entreprise). Cet intérêt accru ne s’explique pas seulement du fait de la récente intervention du législateur, qui, par le biais du D. L. 254/2016 a mis en application la directive 95/2014 UE en matière de communication des informations à caractère non financier et des informations sur la diversité émanant de certaines entreprises et de certains groupes de grandes envergures, mais il est plutôt dû à l’intérêt général et de plus en plus croissant que les opérateurs économiques démontrent à l’égard du développement durable ; intérêt jamais vu avant depuis le temps de la révolution industrielle. Il est clair que ces derniers aspects devront être – et sont toujours plus – pris comme référence non seulement par les sociétés majeures, en se soumettant aux obligations légales, mais également par toutes les entreprises (y compris désormais, les petites et moyennes entreprises) qui désirent être compétitives et se distinguer au niveau national et international. Néanmoins, le D.L. n ° 254/2016 constitue un changement important dans le scénario législatif, vu que pour la première fois, les sociétés sont tenues de rédiger un véritable « bilan non financier », à même de souligner les implications environnementales et sociales concernant le personnel, le respect des droits de l’homme et la lutte contre la corruption active et passive. Dans ce contexte, il devient plus important que jamais d’avoir mis en place un modèle d’organisation, de gestion et de contrôle conformément au D.L. 231/01, et au code éthique correspondant qui en fait partie intégrante et essentielle. Cependant, le code éthique prend un sens totalement indépendant du « système 231 » – dont parfois il est vu comme un corollaire nécessaire – car il revêt la valeur d’une véritable charte des valeurs de la société, ayant pour but d’orienter l’action de quiconque participe à son organisation et à son fonctionnement. D’un point de vue ESG, la fonction de la direction ressources humaines (DRH) – attention, pas la direction du personnel – assume une fonction centrale. Il suffit de penser que la DRH – en accord avec les managers désignés au thème de la durabilité – est certainement vouée à avoir un impact de plus en plus important sur l’organisation de l’entreprise, en raison de sa capacité à orienter l’ensemble de la structure vers les valeurs ESG promues par l’entreprise, par exemple à travers la définition des systèmes d’incitation. Pour ce motif, les ressources humaines ont un rôle déterminant dans le soutien de la stratégie de Durabilité des sociétés, en participant activement à l’élaboration d’objectifs pour la réalisation de prestations durables En ces termes, on parle désormais de HRM stratégique ou durable ayant pour fonction de créer ou de renforcer la motivation et les compétences nécessaires pour atteindre les résultats sociaux et environnementaux préétablis. En ce qui concerne de plus près la sphère « Sociale » des ESG, les objectifs et les stratégies au centre de l’attention du Sutainable HRM sont l’équité, le développement et le bien-être même psychologique de l’individu. En d’autres termes, satisfaire les besoins et les attentes personnelles et professionnelles des employés. Les outils à disposition de la DRH pour atteindre ces objectifs sont multiples. Nous n’en mentionnons ici que quelques-uns, tels que la formation, l’évaluation des prestations du personnel, le système de rémunération et l’implication consciente du personnel dans l’activité de l’entreprise et dans la réalisation des objectifs correspondants. Dans le contexte décrit, le rôle de l’avocat du travail, évolue de « plaideur » à « partenaire commercial » de la société qui, par le biais de sa coordination avec la DRH, de concert avec les managers du développement durable, collabore dans une relation synergique visant à prévenir d’éventuels problèmes commerciaux avec les travailleurs, entendus comme l’une des principales catégories de parties prenantes. Une société « durable », qui considère les facteurs ESG comme ses principes directeurs aura, certainement un nombre limité de causes avec ses employés. Ou plutôt, un nombre élevé de litiges avec les employés, à notre avis, doit certainement être soigneusement évalué, en tant qu’indicateur d’un potentiel d’amélioration du point de vue de la durabilité. La forte tendance des sociétés vers la sphère Sociale est ressortie de manière impérieuse parmi les projets présentés à la première édition du prix d’Excellence & Innovation HR Award, promu par notre Cabinet afin de sélectionner la meilleure opération ou pratique dans le monde du travail et dans la gestion des ressources humaines réalisé en Italie A l’occasion de l’examen de très nombreux projets présentés, il est clair que les sociétés aujourd’hui investissent en Durabilité, entendue comme promotion de la cohésion sociale, de systèmes visant à prévenir, plus qu’à résoudre les conflits mais aussi à poursuivre le développement et le bien-être des personnes. Mais ce que les entreprises durables rapportent paradoxalement après avoir mené à bien des projets visant à placer leurs collaborateurs au centre, est qu’un environnement de travail durable encourage les employés à « surperformer » et à mettre en œuvre les énergies qui peuvent faire la différence en termes de compétitivité et de d’attractivité de talents, ainsi que de maintien d’un niveau élevé d’implication (dit engagement). Durabilité d’entreprise, donc, comme synonyme efficacité, productivité et en définitive, qualité.
