La loi n° 98 du 9 août, qui a converti, avec amendements, le Décret législatif italien n° 87/2018 (le Décret Dignité), a été publiée au Journal Officiel n° 186/2018.

Le Décret Dignité – même si ne modifiant pas le mécanisme de détermination visé à l’art. 3 du Décret législatif italien n° 23 du 4 mars 2015 lié à l’ancienneté dans l’entreprise – a établi que l’indemnisation en cas de licenciement illégitime ne peut pas être inférieure à 6 mois de salaire (4 dans la discipline préalablement en vigueur) et supérieure à 36 mois (24 dans la discipline préalablement en vigueur) de la dernière rémunération de référence pour le calcul des indemnités de départ.

La Cour Constitutionnelle est intervenue, en revanche, sur le mécanisme de calcul de l’indemnisation.

Le 14 novembre dernier, les motivations du jugement n° 194/2018 avec lequel la Cour Constitutionnelle italienne a déclaré l’illégitimité constitutionnelle de l’art. 3, 1er alinéa, du Décret législatif n° 23/2015 de façon limitée au libellé « d’un montant égal à deux mois du dernier salaire de référence pour le calcul des indemnités de départ pour chaque année de service » ont en effet été publiées sur le Journal Officiel n° 45.

Selon la Cour Constitutionnelle, le mécanisme de calcul de l’indemnisation prévue par le Décret législatif n° 23/2015, dans la formulation modifiée par le Décret Dignité, fixe une « indemnité rigide, car non progressive par rapport à des paramètres différents de l’ancienneté de service, et la rend uniforme pour tous les travailleurs. L’indemnité prend ainsi la connotation d’un versement forfaitaire et standardisé…du préjudice subi par le travailleur à cause de la perte injustifiée du poste de travail à durée indéterminée ».

La disposition s’oppose, donc, aux principes d’égalité et de bon sens et, par conséquent, la détermination du préjudice en cas de licenciement illégitime ne peut pas faire abstraction d’une appréciation du juge.

Compte tenu de l’inconstitutionnalité constatée, la marge d’appréciation des juges est vaste, à ce jour, pour les licenciements concernant des travailleurs embauchés après le 7 mars 2015 et devra être exercée – comme l’affirme la Cour Constitutionnelle – « dans le respect des limites, minimale et maximale, de la fourchette dans laquelle l’indemnité doit être quantifiée (les nouvelles limites édictées par le Décret Dignité) », « en tenant compte non seulement de l’ancienneté de service mais aussi d’autres critères ».

La marge d’appréciation des juges sera, par conséquent, l’élément qui déterminera le montant du préjudice subi par les travailleurs en cas de licenciement illégitime, à cela près que, une date d’embauche successive à l’entrée en vigueur du Jobs Act, peut amener à déterminer – dans certains cas – un dommage majeur par rapport à celui qui revient à un salarié embauché avant le 7 mars 2015 et rentrant dans le cadre de la discipline de l’art. 18, Loi 300/1970.

Nous ferons le point sur les protections et les possibles scénarios du risque de procédure lié à un licenciement illégitime avec Me Enrico De Luca et Me Stefania Raviele.

La chambre du travail de la Cour de cassation italienne, par l’arrêt n° 31159 publié le 3 décembre 2018, a affirmé qu’en cas d’exécution de tâches différentes de celles que prévoit la clause d’essai, le licenciement du travailleur pour inaptitude, s’il est illégitime, n’entraîne pas la réintégration mais la solution plus limitée de l’indemnisation calculée en fonction du préjudice subi en raison de l’inaccomplissement de toute la période d’essai.

Le fait

Un employé licencié par une société, qui opère dans le secteur des services environnementaux, pour inaptitude durant la période d’essai, faisait judiciairement opposition à la mesure d’expulsion prise à son encontre. Révisant le jugement en première instance, la cour d’appel compétente territorialement, interprétant le contrat de travail incluant la clause d’essai, y compris à la lumière de la convention collective du secteur, avait constaté que, durant la période d’essai, l’employé s’était vu confier des tâches différentes de celles qui avaient été convenues et avait donc considéré que l’essai n’avait pas été accompli. Selon la cour compétente, il fallait donc considérer qu’il y avait eu violation de la clause d’essai, estimant par conséquent qu’avait été : « instauré un rapport de travail à durée indéterminée non soumis à la possibilité de rupture libre temporaire » et que s’appliquait donc l’article 18 de la loi italienne 300/1970 dans la version en vigueur à l’époque. La société a présenté un recours en cassation contre cette décision.

Réglementation de référence

L’institution de l’essai est réglementée par l’article 2096 du C. civ. italien qui, au deuxième alinéa, prévoit que l’employeur et le travailleur sont « respectivement tenus de permettre et d’exécuter l’essai objet de la clause d’essai ». Ledit article précise, au troisième alinéa, que « durant la période d’essai, chaque partie peut rompre le contrat, sans obligation de préavis ni d’indemnité, à condition que l’essai n’ait pas été établi pour un temps minimal nécessaire », pour conclure au quatrième alinéa qu’« une fois la période d’essai accomplie, l’embauche devient définitive ».
La réglementation de l’institution en question a été complétée par l’article 10 de la loi italienne 604/1966 qui dispose l’applicabilité de la réglementation limitative des licenciements aux travailleurs en période d’essai dont l’embauche devient définitive et, en tout état de cause, six mois après le début du rapport.

La décision de la Cour de cassation italienne

La Cour de cassation saisie a clairement distingué, dans l’argumentation de sa décision, l’hypothèse d’une rupture de la période d’essai notifiée en présence d’une clause d’essai nulle et celle où la rupture est signifiée en présence d’une clause d’essai valable, mais sans que l’employé ne soit affecté aux tâches objet de l’essai.
Plus précisément, la Cour de cassation italienne, rappelant ses précédents jurisprudentiels (notamment : Cass. n° 8934 de 2015 ; Cass. n° 17767 de 2009 ; Cass. n° 15960 de 2005), a :
– confirmé en premier lieu que « la rupture de la période d’essai de la part de l’employeur est de nature discrétionnaire et le dispense de l’obligation d’en apporter la justification contrairement au cas du licenciement soumis à la loi italienne n° 604 de 1966 (cf., parmi de nombreux autres arrêts, Cass. n° 21586 de 2008) »,
– puis que « l’exercice du pouvoir de rupture doit être cohérent avec la cause de la clause d’essai qui doit résider dans la protection de l’intérêt commun aux deux parties du rapport de travail, puisqu’il vise à accomplir une expérience grâce à laquelle l’employeur comme le travailleur peuvent déterminer l’intérêt réciproque du contrat, le premier en vérifiant les compétences du travailleur et ce dernier en évaluant l’importance de la prestation qui lui est demandée et les conditions dans lesquelles se déroule le rapport. »
Selon la Cour de cassation italienne, un résultat négatif de l’essai et une rupture valable ne sont donc pas envisageables « si les modalités de l’essai ne permettent pas de vérifier la compétence professionnelle du travailleur qui accomplit la période d’essai. Cette hypothèse inclut tous les cas de rupture où le travailleur est soumis à l’essai durant une période courte (Cass. n° 2228 de 1999 ; Cass. n° 2631 de 1996) ou – précisément comme dans le cas présent – si l’employé effectue des tâches différentes de celles pour lesquelles l’essai avait été convenu. »
Selon la Cour de cassation italienne, la conséquence découlant de ces hypothèses relève strictement de l’indemnisation, le travailleur ayant droit à une réparation du préjudice subi en raison de l’inaccomplissement de toute la période d’essai.
En revanche, si la clause d’essai n’a pas été valablement incluse, le cas est différent. Dans ce cas, toujours selon la Cour de cassation italienne, la cessation unilatérale du rapport de travail pour inaptitude durant la période d’essai ne constitue pas une juste cause ou un motif justifié de licenciement et tombe sous le coup de la réglementation limitative des licenciements, donnant ainsi lieu à la réintégration.

Conclusions

Donc, vu la teneur de l’arrêt en question, en cas d’application illégitime de la clause d’essai au contrat de travail, une « requalification » du rapport de travail en période d’essai en rapport de travail ordinaire est effectuée ; en cas de rupture, si les prérequis sont remplis, c’est donc le régime ordinaire du licenciement individuel qui s’applique.
En revanche, en cas de rupture notifiée en régime de travail en période d’essai, la clause d’essai incluse dans le contrat de travail étant légitime, c’est le « régime spécial », issu d’une élaboration jurisprudentielle, divergeant de la réglementation ordinaire du licenciement individuel, qui s’applique. Dans ce cas, le travailleur a exclusivement droit à la réparation du préjudice subi. Cela signifie la poursuite de l’essai jusqu’à l’échéance de la période d’essai préétablie ou l’indemnisation du préjudice. En substance, la déclaration d’illégitimité de la rupture n’entraîne pas l’obligation de considérer le rapport de travail comme durablement constitué.

Suite à la résolution du Parlement européen du 24 octobre 2017, visant à l’adoption d’une directive en matière d’alerte éthique, la commission a formulé, le 23 avril 2018, une proposition de texte qui a été approuvée par la commission des affaires juridiques du Parlement européen le 20 novembre dernier.
À partir du moment où elle sera approuvée, la directive devrait accorder aux États membres le temps nécessaire à sa transposition, avec le 15 mai 2021 comme date butoir.

Voyons en détail les principales nouveautés.

Dénonciations internes et externes

Le projet de directive réglemente respectivement, aux chapitres II et III, les « communications internes » et les « communications externes ».
Les dispositions concernant les dénonciations « internes » s’appliquent exclusivement à l’égard des entreprises de plus 50 salariés, avec un chiffre d’affaires supérieur à 10 millions ou, en tout état de cause, qui opèrent dans les services financiers ou sont vulnérables à des délits tels que le blanchiment et le terrorisme.

Procédure de suivi

La directive réglemente la « procédure de suivi », à savoir l’action entreprise par le destinataire de la dénonciation – qu’elle soit interne ou externe – afin d’évaluer l’existence des faits signalés et, le cas échéant, de remédier à la prétendue violation (comprenant des actions telles qu’une enquête interne, des vérifications, une action pénale ou de recouvrement des fonds, et/ou, en dernier ressort, l’archivage).
Le suivi et la réponse à ladite procédure devrait avoir lieu dans un délai raisonnable, compte tenu de la nécessité d’affronter rapidement le problème que pourrait constituer l’objet de la dénonciation, et afin d’éviter d’inutiles divulgations.
Ce délai ne devrait pas être supérieur à 3 mois, mais pourrait être étendu à 6 mois, si cela est justifié par les circonstances spécifiques du cas et, en particulier, par la nature et la complexité de l’objet de la dénonciation, qui pourrait nécessiter de longues vérifications.
Champ d’application matériel
L’article 1 du projet de directive prévoit son application à toutes les violations (et donc à toutes les dénonciations) se produisant dans des domaines sensibles selon la « législation UE », tels que : (i) les marchés publics ; (ii) les services financiers, la prévention contre le blanchiment et le financement du terrorisme ; (iii) la sécurité des produits ; (iv) la sécurité des transports ; (v) la protection de l’environnement ; (vi) la sécurité nucléaire ; (vii) la sécurité des aliments et des aliments pour animaux, et la santé et le bien-être des animaux ; (viii) la santé publique ; (ix) la protection des consommateurs ; (x) la protection de la vie privée et la protection des données à caractère personnel, et la sécurité des réseaux et des systèmes d’information.

Champ d’application personnel

En vertu de l’article 2, la directive est applicable à l’égard de (i) tous sujets ayant la qualité de travailleur aux termes de l’article 45 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), ainsi que (ii) de ceux qui ont la qualité de travailleur indépendant aux termes de l’article 49 dudit TFUE ou bien (iii) des associés ou actionnaires et des membres de l’organe de direction d’une entreprise, y compris les membres sans rôle exécutif, les volontaires et les stagiaires non rémunérés, ainsi que (iv) toute personne travaillant sous la supervision et la direction d’entrepreneurs, de sous-traitants et de fournisseurs.
La directive s’applique en outre aux sujets dénonciateurs dont le rapport de travail n’a pas encore commencé, si les informations concernant une violation ont été acquises durant le processus de sélection ou d’autres phases de la négociation précontractuelle.
Interdiction de rétorsion contre les dénonciateurs et mesures de protection
L’article 14 de la directive prévoit que toutes les actions nécessaires pour interdire toute forme de rétorsion, directe ou indirecte, contre les dénonciateurs doivent être adoptées. Par exemple : (i) le licenciement, la suspension ou des mesures équivalentes ; (ii) la rétrogradation ou le défaut de promotion ; (iii) le transfert de fonctions, le changement de lieu de travail, la réduction de salaire, la modification de l’horaire de travail ; (iv) la suspension de la formation ; (v) les notes de mérite ou les références négatives ; (vi) l’application de mesures disciplinaires ; (vii) la discrimination, le désavantage ou le traitement inique ; (viii) le défaut de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; (ix) l’inscription sur des listes noires ; (x) l’annulation d’une licence ou d’un permis.
L’article 15 de la directive, intitulé « Mesures de protection contre les rétorsions » porte les dispositions suivantes :
– les informations et les conseils exhaustifs et indépendants sur les procédures et les voies de recours disponibles en matière de protection contre les rétorsions doivent être facilement et gratuitement accessibles au public, et
– les dénonciateurs ne peuvent pas être tenus pour responsables de la violation d’éventuelles restrictions afférentes à la divulgation des informations, imposées par contrat ou par voie législative ; aucune responsabilité d’aucune sorte, en lien avec cette dénonciation, ne peut leur incomber.
Dans les procédures judiciaires intentées par le dénonciateur pour obtenir réparation du préjudice subi, il incombe à la personne qui a adopté la mesure de rétorsion de démontrer que le préjudice n’est pas la conséquence de cette dénonciation ou de cette divulgation, et qu’elle est exclusivement due à des motifs dûment justifiés.
Enfin, les dénonciateurs doivent avoir accès aux voies de recours appropriés contre les rétorsions, y compris les mesures provisoires dans l’attente de la résolution des procédures judiciaires.

Références au RGPD

Enfin, il convient de souligner que, dans divers articles (10 et 18) – en tentant compte aussi des articles 58 et 79 – du projet de directive, il est expressément fait référence au RGPD, dont elle partage le concept de « by design » (délibérément), concernant la conception des canaux de dénonciation. Ils doivent en effet être réalisés de manière à garantir (i) l’exhaustivité, (ii) l’intégrité et (iii) la confidentialité des informations (article 7).

Le décret-loi italien n° 119 du 23 octobre 2018, portant dispositions urgentes en matière fiscale et financière (dit Decreto Fiscale, à savoir décret fiscal) ainsi que la loi italienne n° 145 du 30 décembre dernier concernant le « budget prévisionnel du pays pour l’année financière 2019 et le budget triennal 2019-2021 » (dite Legge di Bilancio 2019, à savoir loi de finances 2019) ont été publiés à la Gazzetta Ufficiale (Journal Officiel italien). Citons, parmi les principales nouveautés en matière de travail et de prévoyance contenues dans les textes susmentionnés, les dispositions suivantes : (a) le crédit d’impôt pour les dépenses de formation du personnel employé dans le secteur des technologies, prévues par le Plan national industrie 4.0, a été reconduit en 2019 ; (b) la mobilité , dans la limite maximale de douze mois, en faveur des travailleurs qui (i) ont cessé de bénéficier de la Cassa Integrazione Guadagni (caisse italienne de compensation salariale) par dérogation durant la période comprise entre le 1^er décembre 2017 et le 31 décembre 2018 et qui (ii) ne bénéficient pas de l’allocation chômage NASpI, a été prorogée par dérogation ; (c) une dérogation aux limites maximales de durée de l’indemnité compensatoire extraordinaire a été prévue pour les années 2018-2019, et la prorogation de l’intervention de compensation salariale extraordinaire a été accordée pour le motif « contrat de solidarité » dans la limite maximale de douze mois, si certains prérequis sont remplis; (d) les sanctions pénales et administratives ont été augmentées de 20 % pour la lutte contre le travail dissimulé et de 10 % en matière de sécurité au travail. Les deux augmentations sont doublées si, au cours des trois années qui ont précédé la constatation de la violation, l’employeur a fait l’objet de sanctions administratives ou pénales pour les mêmes infractions ; (e) l’obligation, pour l’employeur, de donner priorité aux demandes de smart working émanant de travailleuses mères de famille, au cours des trois années qui suivent la fin de la période de congé maternité et de travailleurs qui ont un ou des enfants handicapés, a été introduite ; (f) l’INAIL remboursera à l’employeur 60 % de la rémunération versée – pendant une période maximale de douze mois – au travailleur handicapé bénéficiant d’un projet de réinsertion, destiné à la conservation de son poste de travail ; (g) un allègement des charges sociales annuel, jusqu’à la concurrence de 8 000 euros, a été introduit pour les entreprises qui embaucheront, en contrat à durée indéterminée, des jeunes travailleurs qui auront obtenu leur diplôme universitaire avant le 30 juin 2019 avec les félicitations du jury et avant l’âge de 30 ans. Le même mécanisme s’applique aussi aux étudiants qui achèveraient un doctorat de recherche avant l’âge de 34 ans, ainsi qu’en cas de transformation de contrats à durée déterminée ou à temps partiel ; (h) l’extension des mesures incitatives destinées à l’apprentissage pour la qualification, le diplôme et le certificat de spécialisation technique supérieur a été prévue à raison de : 5 millions d’euros pour l’année 2018 ; 5 millions d’euros pour l’année 2019 et 5 millions d’euros à compter de 2020 ; (i) il a été prévu une révision des tarifs INAIL (Institut national italien d’assurance contre les accidents du travail) qui permettra aux entreprises de réduire les coûts des primes ; (j) l’allègement des charges sociales, si les prérequis spécifiques sont remplis et dans les limites des ressources financières allouées, pour les embauches effectuées dans le Sud de l’Italie en 2019 et en 2020 a été prévu.

Une travailleuse a été licenciée sur la base notamment d’infractions disciplinaires antérieures. Cependant, l’employeur n’avait pas inclus les précédents dans l’avertissement disciplinaire afin de déclarer l’existence d’un comportement récidiviste, mais il les avait uniquement mentionnés dans l’avis de licenciement pour corroborer le préjudice du lien de confiance.

Expliquant son appel, la salariée avait donc plaidé que les précédents disciplinaires mentionnés dans l’avis de licenciement, qui représentaient un élément constitutif, devaient faire l’objet du comportement contesté, ne pouvant donc pas être pertinents afin d’évaluer la proportionnalité du licenciement.

Les deux jugements sur le fond ont confirmé la validité du licenciement, rejetant ainsi l’exception de la travailleuse relative à l’absence de contestation de la récidive.

Appelée à se prononcer, la Cour de cassation, par ordonnance du 26 novembre 2018 n°30564, a confirmé la légitimité de l’orientation exprimée par les juges du fond sur ce point, excluant que les précédents disciplinaires puissent avoir un caractère constitutif du comportement contesté, mais pouvant en revanche être pris en considération dans l’évaluation globale du préjudice du lien de confiance, aux fins de l’apparition d’un motif valable de licenciement.
En ce sens, la Cour de cassation s’est exprimée conformément à son orientation consolidée, qui juge non nécessaire la contestation préventive de la récidive disciplinaire lorsque les précédents constituent un simple précédent négatif du comportement, pertinent pour déterminer la sanction proportionnée à infliger (Cour de cassation, section de travail 1909/2018 ; 9173/1997).

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