La Cour de cassation, par son arrêt n° 27422 du 1er décembre 2020, a énoncé que la clause de la convention collective nationale selon laquelle les travailleurs sont appelés à respecter non seulement les dispositions qui y sont contenues mais aussi celles prévues dans les règlements internes n’oblige pas automatiquement les salariés à verser un dédommagement, en cas de violation éventuelle de ses dispositions.
En l’espèce, une entreprise avait effectué une retenue sur la fiche de salaire d’un salarié en raison d’une négligence de ce dernier dans la surveillance de 56 billets, qui lui avaient été soustraits lors du vol d’une sacoche. Cela en vertu d’une disposition contenue dans une circulaire interne, précédemment communiquée aux salariés, selon laquelle, en cas de perte des billets, il existait à leur charge une obligation de dédommagement d’un montant déterminé. Selon l’entreprise, cette disposition était immédiatement applicable justement en vertu du rappel contenu dans la CCNT du secteur aux règlements internes, que les salariés devaient respecter. La Cour de Cassation n’a pas été de cet avis.
Selon la Cour de Cassation, la prévision d’un dommage indemnisable dans une circulaire ou un règlement interne en cas de violation d’une de ses dispositions équivaut à une clause pénale qui, en tant que telle, oblige les salariés seulement en cas d’acceptation expresse de leur part.
Selon la Cour de Cassation, la clause pénale est un moyen qui vient renforcer des obligations contractuelles spécifiques et elle se présente comme une « liquidation convenue anticipée » du dommage dérivant de leur violation. La clause pénale suppose, de par ses caractéristiques, la rencontre de volontés que les parties formalisent par un acte, dont l’absence empêche d’en exiger l’application. La prévision de la clause pénale ne fait pas partie des pouvoirs unilatéraux de l’employeur, dans la mesure où sa négociation spécifique et son approbation formelle en sont une condition irremplaçable.
Par conséquent, les règlements, les circulaires ou les ordres de service qui prévoient une obligation de dédommagement d’une somme déterminée, pour être obligatoires, ne peuvent être simplement communiqués ou affichés au registre de l’entreprise. Un acte d’adhésion et d’acceptation de la part de chaque travailleur est nécessaire.
Le Ministère du Travail, conformément à l’annonce faite aux partenaires sociaux lors de la rencontre du 18 novembre 2020, a émis, le 19 novembre suivant, la circulaire n° 17 expliquant la réglementation régissant l’activité des livreurs à vélo (appelés « coursiers ») des plateformes numériques.
En particulier, le Ministère a indiqué les caractères essentiels du Décret Législatif du 15 juin 2015, n° 81, tel qu’il a été modifié et complété par la Loi du 2 novembre 2019, n° 128, de conversion du Décret Loi n° 101/2019. Il a tout d’abord précisé, dans le préambule, que cette réglementation s’adresse à deux catégories de coursiers: d’un côté, ceux qui collaborent avec les plateformes numériques sur la base d’un contrat de collaboration coordonnée et continue et, de l’autre, ceux qui ont un lien de travail indépendant.
Concernant la première catégorie, la circulaire a précisé que l’existence éventuelle d’éléments attestant l’ « hétéro-organisation » du coursier rend applicable le mécanisme prévu à l’art. 2 du Décret Législatif n° 81/2015 (tel qu’il a été interprété par l’arrêt n° 1663/2020 de la Cour de Cassation) selon lequel la réglementation du travail subordonné s’applique à cette collaboration. Ce sous réserve qu’il n’existe pas de conventions collectives spécifiques stipulées par les associations syndicales comparativement les plus représentatives au niveau national prévoyant, en raison des exigences particulières de production et d’organisation du secteur relatif, des règles spécifiques en matière de traitement économique et réglementaire.
Concernant la deuxième catégorie (c’est-à-dire celle des coursiers qui ont un lien de travail indépendant) la circulaire a souligné que, à défaut des conditions visées à l’art. 2 du décret législatif n° 81/2015, doivent être garantis aux coursiers les niveaux minimum de protection visés au Chapitre V bis du décret législatif n° 81/2015.
Parmi ceux-ci, l’article 47 quater, premier alinéa, confère aux conventions collectives la faculté de définir des critères de détermination de la rémunération globale, tenant compte des modalités d’exercice de la prestation et de l’organisation du commettant. Le deuxième alinéa dispose, ensuite, qu’à défaut de stipulation de telles conventions, les coursiers ne peuvent pas être rémunérés sur la base des livraisons effectuées et qu’une rémunération minimum horaire paramétrée sur les minima tabulaires doit leur être garantie. Ces minima tabulaires sont prévus par les conventions collectives nationales de secteurs affines ou équivalents, signées par les organisations syndicales de travailleurs et d’employeurs comparativement les plus représentatives au niveau national. De plus, il est prévu au troisième alinéa qu’une indemnité complémentaire non inférieure à 10% doit être dans tous les cas garantie à ces travailleurs pour le travail exercé la nuit, les jours fériés ou dans des conditions météorologiques défavorables, déterminée par les conventions collectives ou, à défaut, par ordonnance du Ministre du travail et des politiques sociales.
En outre, concernant la négociation collective mentionnée par le décret législatif n° 81/2015, le Ministère a précisé que les conventions collectives habilitées à dicter une réglementation prévalente par rapport aux dispositions légales sont, concernant aussi bien l’article 2 que l’article 47 quater, celles stipulées par les organisations syndicales comparativement les plus représentatives au niveau national.
Pour vérifier la condition de la plus grande représentativité, selon le Ministère, il convient de se référer : (i) aux indicateurs traditionnels fixés par la Jurisprudence (comme, par exemple, la consistance numérique du syndicat, une importante présence territoriale au niveau national, la participation à des actions d’auto-tutelle, à la rédaction et à la stipulation des conventions collectives de travail, l’intervention dans les controverses individuelles, multiples et collectives) ; (ii) à la participation des agents de négociation à l’observatoire permanent institué par l’art. 47 octies du décret législatif n° 81/2015 ; (iii) aux parties signataires de la convention collective nationale du secteur plus large, au sein duquel, en raison d’exigences particulières de production et d’organisation, on éprouve le besoin de prévoir des réglementations spécifiques en matière de traitement économique et réglementaire de catégories déterminées de travailleurs.
Si les conditions décrites ci-dessus font défaut, selon le Ministère, la convention collective ne peut déroger aux dispositions légales et, par conséquent – selon les cas – les dispositions de l’article 2, premier alinéa, ou de l’article 47 quater, deuxième alinéa, du décret législatif 81/2015.
Dans ce contexte vient s’insérer, au vu du développement récent du marché de la livraison de repas et de la récente évolution en matière de droit du travail, le protocole expérimental signé le 6 novembre 2020, par Assodelivery et CGIL, CISL et UIL au siège de la Préfecture de Milan.
Avec ce protocole, visant au respect de la légalité et des droits des travailleurs du secteur, dans le but de lutter efficacement contre l’exploitation du travail, les sociétés adhérant à Assodelivery s’engagent notamment à:
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La Cour de cassation, par son arrêt n° 17167/2020, a considéré comme légitime la procédure de sélection du personnel pour laquelle les candidats concernés devaient produire un extrait de casier judiciaire.
Les faits examinés portaient sur le refus d’embauche de la part d’une entreprise d’un candidat, ayant auparavant travaillé pour celle-ci sur la base d’un contrat à durée déterminée. En l’espèce, le travailleur, à l’échéance du premier contrat, avait manifesté son intérêt pour un autre poste, pour lequel il avait débuté une procédure de sélection, en signant un «formulaire de déclaration d’indication du poste de travail souhaité». Dans ce formulaire, il était notamment déclaré que l’embauche aurait été subordonnée à la présentation de toute la documentation prévue par la CCNT du secteur. Parmi les documents requis par l’entreprise, figurait un extrait de casier judiciaire, que le candidat avait refusé de présenter.
Le Tribunal et la Cour d’Appel saisis par le travailleur avaient souligné que la CCNT du secteur ne mentionnait pas l’extrait de casier judiciaire parmi les documents à présenter pendant la phase de sélection. De ce fait, la société n’aurait pas pu considérer la présentation de l’extrait de casier judiciaire comme une condition empêchant l’embauche du candidat.
Contre cette décision au fond, la société succombante s’est pourvue en cassation.
La Cour de Cassation a adopté une position opposée à celle des juges du fond, en affirmant que l’employeur doit toujours avoir la possibilité d’effectuer une libre évaluation de l’aptitude du candidat à remplir les fonctions requises pour le poste objet de la sélection. La décision de la part de l’employeur d’exiger la présentation d’un extrait de casier judiciaire, selon la Cour de Cassation, est «cohérente avec les principes généraux de correction et de bonne foi qui gouvernent même la phase pré-contractuelle en matière de droit du travail». Par conséquent, la reconnaissance du droit de vérifier l’aptitude du candidat ne peut être limitée par l’absence d’une indication spécifique de la convention collective nationale appliquée en l’espèce.
La Cour de Cassation a donc considéré comme légitime la décision de la société de ne pas embaucher le candidat pour ne pas avoir remis l’extrait de casier judiciaire. Ce parce que ce dernier n’aurait pas rempli les conditions d’aptitude requises pour satisfaire les exigences de fiabilité nécessaires pour exercer les fonctions objet de la sélection.
Selon les juges de la Cour de Cassation, donc, l’employeur peut unilatéralement exiger la présentation de documents déterminés, à la condition qu’ils permettent d’évaluer l’aptitude ou non du candidat à occuper le poste à pourvoir. Cette exigence n’est en effet pas contraire aux principes de correction et de bonne foi devant gouverner même la phase précontractuelle de la procédure de sélection.
La Cour de cassation italienne, par une ordonnance n° 28285 du 4 novembre 2019 , (i) a établi que pour faire appel au prêt de main-d’œuvre il est nécessaire d’indiquer ponctuellement les éléments de fait sur la base desquels le juge pourra vérifier le caractère effectif du lien de causalité, la simple référence à des « pics d’activité intense » n’étant pas suffisante, et (ii) a précisé que la convention collective peut élargir mais non pas introduire des interdictions ultérieures par rapport à celles énoncées au paragraphe 5, article 20, du décret législatif italien n° 276/2003. Le contentieux trouve son origine dans une action introduite par un salarié devant le Tribunal de Pescara, à l’encontre de la société qui avait mis à disposition le personnel et de celle utilisatrice, sollicitant la constatation du caractère illégitime des contrats de prêt de main-d’œuvre, et par voie de conséquence, (i) l’existence d’un rapport de travail subordonné à durée indéterminée avec la société utilisatrice, et (ii) la condamnation de cette dernière au paiement des rétributions acquises depuis la cessation du rapport, ou de la mise en demeure, et cela jusqu’à la réintégration. La juridiction territorialement compétente de première instance a fait droit, pour le tout, aux demandes du salarié, reconnaissant l’existence d’un rapport de travail subordonné avec la société utilisatrice, avec le classement supérieur (niveau B de la convention collective nationale appliquée, en tant qu’assistant technique) et condamnant la société utilisatrice au règlement aussi bien des écarts des salaires que d’une indemnité en dommages et intérêts égale à 6 mois de salaires, calculée sur la base des dispositions de l’article 32, paragraphe 6, de la loi italienne n° 183/2010. La Cour d’appel d’Aquila, en revanche, avait reformé la décision de première instance, considérant, entre autres, que : – la raison indiquée dans le contrat d’embauche du salarié était suffisamment spécifique ; – l’instruction de la cause avait confirmé l’intensification de l’activité pendant la période de référence ; – il n’y avait pas eu de violation des règles de la convention collective puisque le décret législatif n° 276/2003 n’exigeait pas que la convention collective prévoie des interdictions supplémentaires par rapport à celles énoncées à l’article 20 dudit décret ; – que, comme prévu à l’article 20, paragraphe 4, du décret législatif n° 276/2003, l’existence de raisons techniques, productives, organisationnelles de substitution ordinaires de l’utilisateur suffisait à justifier le recours au prêt de main-d’œuvre, le fait que l’activité prévue dans le contrat soit extraordinaire et exceptionnelle n’étant pas forcement obligatoire ; – qu’il y avait lieu de considérer légitimes les prorogations fondées sur le motif extraordinaire du contrat de prêt de main-d’œuvre. Le salarié s’était pourvu en cassation, invoquant deux moyens : le premier dénonçait la violation et la mauvaise application de l’article 20, paragraphe 4, de l’article 21, paragraphe 1, sous c) et paragraphe 4, ainsi que de l’article 27, paragraphe 1, du décret législatif n° 276/2003, alors que le second moyen faisait grief de la violation et de la mauvaise application de la convention collective nationale appliquée telle que modifiée par le Protocole d’entente du 26.7.2007. La Haute juridiction a fait droit uniquement au premier moyen de cassation, précisant que les raisons pour lesquelles il est fait appel au prêt de main-d’œuvre doivent être indiquées de manière factuelle, afin de rendre indiscutable et évidente l’exigence avancée par l’utilisateur et le lien de causalité entre cette dernière et le recours au salarié mis à disposition.
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