Confindustria, à travers une lettre interne de son directeur général envoyée par e-mail aux directeurs des associations territoriales et sectorielles du système, a exprimé sa ligne en faveur de la possession du certificat vert Covid-19 (mieux connu sous le nom de pass sanitaire) pour accéder aux lieux de travail de l’entreprise.
Selon la position adoptée par Confindustria, la présentation du certificat vert devrait faire partie des obligations de diligence, de loyauté et de bonne foi sur lesquelles se fonde la relation de travail. Par conséquent, l’employeur pourrait, dans la mesure du possible, affecter le travailleur non vacciné à des tâches autres que celles qu’il accomplit normalement et le rémunérer en conséquence ; si cela n’est pas possible, l’employeur devrait pouvoir refuser d’admettre la personne au travail, avec suspension de la rémunération en cas de renvoi de l’entreprise.
Il est certain qu’une telle initiative, ainsi que le protocole de sécurité mis à jour le 6 avril dernier et le protocole pour les vaccinations sur le lieu de travail signé à la même date, vise à protéger la santé et la sécurité des travailleurs, ainsi que le déroulement des processus de production. La proposition serait également justifiée au vu de la vive inquiétude suscitée par une éventuelle troisième vague de pandémie qui pourrait entraîner un nouvel arrêt de travail et, par conséquent, la nécessité d’une énième extension des amortisseurs sociaux « Covid-19 ».
Cependant, d’un point de vue purement juridique, la question présente plusieurs aspects critiques.
Tout d’abord, dans la sphère des droits individuels, il convient de considérer l’article 32 de la Constitution relatif au « droit à la santé », qui représente en fait un kaléidoscope de multiples formes de protection de la santé. Cet article affirme en premier lieu que « la République protège la santé comme un droit fondamental de l’individu et dans l’intérêt de la collectivité » et précise ensuite que « nul ne peut être contraint de se soumettre à un traitement de santé déterminé, si ce n’est par une disposition légale ».
La disposition constitutionnelle en question protège donc la santé à la fois en tant que droit fondamental de l’individu et en tant qu’intérêt de la collectivité, et permet d’imposer un traitement de santé s’il est destiné, comme l’a précisé la Cour constitutionnelle, « non seulement à préserver l’état de santé de la personne qui y est soumise, mais aussi à préserver l’état de santé d’autrui » (voir, en ce sens, la décision n° 5/2018 de la Cour constitutionnelle).
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Dans son jugement no 2759 du 23 avril 2020, le Tribunal de Bologne a clarifié l’application correcte et la portée de l’article 39 du décret-loi 17/2020 (appelé « Décret Cura Italia »), converti par la loi 27/2020, qui stipule qu’un travailleur en situation de handicap a le droit d’exercer son activité en télétravail.
En mars, une salariée avait demandé, en raison de son handicap, à bénéficier du télétravail pendant la période de crise liée au coronavirus. Pour appuyer sa demande, la salariée avait joint des documents médicaux prouvant un handicap de 60 %. Elle précisait en outre qu’elle avait une fille en situation de handicap au sens de l’article 3, paragraphe 3, de la loi 104/1992.
L’employeur avait répondu à la salariée en lui expliquant qu’elle serait temporairement mise au chômage partiel et que les demandes de télétravail reçues seraient examinées à la reprise de l’activité. Cependant, lorsque l’activité de l’entreprise a repris, seuls quelques employés ont eu la possibilité de travailler en télétravail, mais pas la salariée en question.
D’où la saisie du « Juge du Travail » (équivalent du Conseil de prud’hommes dans le système juridique italien), en urgence, conformément à l’article 700 du code de procédure civile italien, visant, d’une part, à constater l’illégalité de la décision prise par l’entreprise et, d’autre part, le droit à travailler en télétravail.
Les sources réglementaires qui se sont succédé ces derniers mois pour faire face à l’urgence pandémique actuelle ont identifié certaines catégories de travailleurs qui se voient accorder le droit ou la priorité au télétravail.
En particulier, ont droit au télétravail les employés en situation de handicap dans les conditions prévues à l’article 3, paragraphe 3, de la loi 104/1992 ou dont le foyer compte une personne en situation de handicap dans les conditions prévues à l’article précité et, par ailleurs, sont prioritaires les travailleurs du secteur privé souffrant de pathologies graves et avérées avec une capacité de travail réduite.
Sur la base des dispositions réglementaires susmentionnées, le Tribunal de Bologne a jugé fondé le droit de la requérante à bénéficier du télétravail, la qualifiant de sujet « fragile » en raison de sa propre invalidité et parce qu’elle avait une fille gravement handicapée à sa charge. Ces conditions sont suffisantes pour justifier l’existence du fumus boni iuris (apparence de bien fondé de la demande).
De plus, en ce qui concerne l’existence du periculum in mora (préjudice imminent et irréparable), le Tribunal a jugé sur le fond de l’affaire que la salariée et sa fille étaient toutes deux « gravement exposées au risque de contagion, y compris de contagion grave, et que l’urgence sanitaire [était] toujours d’actualité. Il est plus que fondé de craindre que l’exercice de l’activité professionnelle de manière ordinaire, en quittant son domicile pour se rendre au travail, expose la requérante, pendant le temps nécessaire pour statuer au fond, au risque d’une atteinte imminente et irréparable à sa santé et à celle de sa fille vivant dans le même foyer. »
Pour ces motifs, le Tribunal de Bologne a validé le recours de la salariée et a ordonné à l’entreprise de lui permettre d’exercer ses fonctions en télétravail, reconnaissant que le télétravail était compatible avec les caractéristiques du travail effectué et ayant constaté que la demanderesse utilisait déjà couramment le téléphone et les outils informatiques.
Le Tribunal de Grosseto s’est également prononcé sur le thème du télétravail à l’ère du Covid-19, dans une ordonnance du 23 avril 2020. Selon le Tribunal, les nombreuses mesures d’urgence prises dans le but de prévenir la propagation du Covid-19 ont considéré le recours au télétravail, régi de façon général par la loi 81/2017, comme une priorité.
Par conséquent, lorsque l’employeur est en mesure de l’appliquer, il ne peut pas, comme dans le cas en examen, exiger que le salarié (handicapé) prenne des congés. L’utilisation des congés payés, selon le Tribunal, « ne peut être généralisée, injustifiée ou pénalisante, notamment lorsqu’il existe des droits prioritaires pour des raisons de santé ».
Dans un souci d’exhaustivité, il convient de noter que l’importance croissante du télétravail dans ce contexte épidémiologique a été confirmée en dernier lieu par le Décret Relance. Ce décret reconnaît notamment, jusqu’à la levée de l’état d’urgence et, en tout état de cause, au plus tard le 31 décembre 2020, le droit au télétravail pour les parents d’enfants de moins de 14 ans lorsque l’exercice de leurs fonctions est compatible avec ce mode de travail. Ce droit est reconnu à condition qu’il n’y ait pas, dans le foyer, un autre parent bénéficiant de dispositifs de soutien au revenu en cas de suspension ou de cessation du travail ou qu’il n’y ait pas de parent qui ne travaille pas.
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