Le licenciement motivé par l’externalisation des activités confiées au salarié doit être considéré comme une mesure de rétorsion si, en réalité, l’emploi n’est pas supprimé et que le licenciement est prononcé à la suite du refus du salarié de conclure avec la société un accord novatoire ayant pour objet la modification du niveau d’encadrement et la réduction de la rémunération.
Telle est la conclusion à laquelle est parvenue la Cour de cassation avec l’ordonnance du 20 mai 2021 adoptée à l’issue de la procédure engagée par une salariée contre son licenciement pour justification objective qui lui a été intimé par la société le 30 novembre 2016. Dans le cas en question, la société avait décidé de supprimer le poste d’employée administrative occupé par la salariée suite à l’externalisation des activités administratives et à l’adoption de systèmes de gestion automatisés.
A bien y regarder, la Cour d’appel de Florence, dans son jugement de plainte en vertu de l’art. 58, Loi 92/2012, avait confirmé la décision du juge de première instance qui, lors de la phase sommaire, avait constaté qu’il n’y avait pas de motif objectif justifié de licenciement, étant donné que les tâches effectuées par la salariée avaient été, depuis le lendemain du licenciement, confiées à une collègue qui, au-delà de la classification formelle, était une « employée administrative ordinaire pleinement intégrée dans l’unité de production » de la société.
En outre, il est apparu au cours de l’enquête judiciaire que la décision de licencier la salariée était intervenue à la suite de son refus d’accepter – dans le cadre d’un accord novatoire proposé par la société – un changement de son niveau d’encadrement et la réduction conséquente de son salaire portant uniquement sur le super-minimum.
Selon les juges, l’appréciation de l’existence d’un motif de rétorsion pour le licenciement a donc été prise par la Cour comme le résultat d’un raisonnement sensé et apte à mettre en évidence une corrélation entre le rejet de la proposition novatoire et le licenciement, en constatant que la prétendue externalisation n’avait pas fait disparaître la nécessité du poste de travail occupée par la salariée, étant donné que les tâches de la salariée, dès le lendemain du licenciement, avaient été confiées à une autre employée.
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Dans le cadre du licenciement économique, le juge contrôle l’existence manifeste du fait sur lequel la rupture de contrat est fondée, à défaut de quoi le salarié a droit à être réintégré. Ce contrôle ne concerne non seulement l’existence des exigences techniques, de production et d’organisation indiquées par l’entreprise, mais aussi la possibilité de reclasser le travailleur.
Le Tribunal de Rome, par une ordonnance du 4 mai 2021, en a décidé ainsi en partant du principe que, même si la cause extérieure du licenciement, déterminée par des raisons liées à l’activité de production est laissée à la libre appréciation de l’employeur, sans que le Juge ne puisse discuter le choix des critères de direction de l’entreprise, celui-ci peut contrôler l’effectivité et la sincérité de la réorganisation effectuée.
L’affaire sur laquelle le Tribunal a été appelé à se prononcer concerne le licenciement économique d’une salariée d’une entreprise spécialisée dans les services de kinésithérapie, justifié par la contraction du chiffre d’affaires réalisé par l’employeur au cours des trois années précédentes. La Société invoquait ainsi dans la lettre de licenciement, la nécessité de mettre en œuvre « des coupes budgétaires à travers une réorganisation de l’entreprise pour laquelle les tâches réalisées [par la salariée], seront réalisées personnellement par le dirigeant et absorbées par les nouveaux systèmes informatiques et électroniques». Partant, la Société, n’avait pas, selon ses déclarations, la possibilité d’attribuer à la salariée des taches équivalentes, la licenciait.
La salariée attaquait le licenciement en invoquant le fait que celui-ci n’était pas basé sur une réorganisation effective de l’entreprise et que l’entreprise n’avait pas respecté son obligation de reclassement. Elle demandait donc de vérifier que le fait placé à la base du licenciement était inexistant, sur le fondement de l’article 18, alinéas 4 et 7, du Statuto dei Lavoratori qui entraîne la réintégration su salarié ainsi que le paiement de 12 mois de salaire au titre de dommages-intérêts.
Le Tribunal a statué que le licenciement était abusif, en rappelant, en premier lieu, l’orientation de la jurisprudence selon laquelle la cause extérieure de licenciement ne peut être que justifiée par une répartition différente des tâches entre les salariés en service, pour une gestion plus économique et efficace de l’entreprise, avec la conséquence que le poste occupé exclusivement par le salarié était à supprimer (Cass. n° 19185/2016 et n° Cass. n° 29238/2017). À cet égard, de poursuivre le Tribunal, il ne suffit pas que les tâches autrefois effectuées par le salarié licencié soient confiées à ses collègues, il faut également que cette réorganisation soit à l’origine du licenciement au lieu d’en constituer un simple effet.
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La Cour de Cassation a jugé, par son arrêt 6495 du 9 mars 2021, au visa de l’article 30 de la Loi n° 300/1970, que les représentants syndicaux bénéficient d’heures de délégation pour se réunir. L’utilisation de ces heures à d’autres fins constitue une absence susceptible de justifier un licenciement. Néanmoins, selon la Cour de Cassation, une faute relevée in abstracto ne dispense pas l’employeur de vérifier sa gravité, in concreto, pour déterminer si le salarié protégé est passible de licenciement pour faute. Cette évaluation est confiée au juge. En l’espèce, après instruction, le licenciement a été jugé disproportionné sous l’angle du comportement du salarié. Il avait en effet été reproché au représentant syndical de s’être absenté de son poste de façon arbitraire, en ayant mené, sur ses heures de délégation, des activités qui n’étaient pas celles pour lesquelles l’absence avait été autorisée. Il s’était cependant avéré que le salarié, même s’il n’avait pas participé à une réunion syndicale avait en tout état de cause exercé des activités liées à son mandat. Ainsi, selon la Cour de Cassation, c’est à bon droit que les juges du fond ont annulé le licenciement, estimant que le comportement reproché n’était punissable que par une sanction disciplinaire autre que le licenciement.
La Cour de cassation, par son arrêt du 16 mars 2021, n° 7360, a établi que l’employeur – lorsque le salarié licencié pour un motif objectif justifié n’était disponible à la mutation que dans certaines zones – doit prouver, pour ne pas encourir la violation de l’obligation du dit repêchage, seulement l’impossibilité de le reclasser dans les sites de l’entreprise situés dans ces zones.
Une salariée a contesté en justice son licenciement pour motif justifié, qui lui a été notifié à la suite de la fermeture de l’unité locale où elle était employée en tant que store manager.
La Cour d’appel compétente, en réformant le jugement de première instance, a rejeté le recours présenté par la salariée, invoquant la non-violation de l’obligation de repêchage, compte tenu de la disponibilité de cette dernière à être reclassée uniquement dans l’un des sites de l’employeur situés en Campanie ou dans le Bas-Latium.
La salariée s’est pourvue en cassation contre cette décision des juges.
La Cour de cassation a confirmé le jugement du tribunal de district et, reprenant certaines de ses propres lignes directrices établies, a déclaré à titre préliminaire que : « en matière de licenciement pour motif objectif justifié, il appartient à l’employeur d’alléguer et de prouver l’impossibilité de repêchage du salarié licencié, comme condition de légitimité de la résiliation de l’employeur, sans que le salarié ait la charge d’alléguer les postes assignables, puisque, du point de vue procédural, un écart entre les charges précitées n’est pas configurable » (cf. arrêt n° 5592/2016 ; arrêt n° 12101/2016 et arrêt n° 160/2017).
Et pour la Cour de cassation, l’employeur s’acquitte de cette charge lorsqu’il peut démontrer qu’il n’y a pas de possibilité de reclasser le salarié licencié dans un site situé à l’intérieur du territoire où celui-ci s’est dit prêt à se déplacer. En effet, bien que le salarié n’ait aucune obligation d’allégation, dès lors qu’il définit – dans la demande légale – la limite de l’espace de son intérêt, il permet à l’employeur de ne rien ajouter sur l’éventuel reclassement dans des sites situés dans des territoires différents.
Sur ces bases, la Cour suprême a rejeté le recours de la salariée, estimant que la société défenderesse avait satisfait à la charge de prouver qu’elle n’avait pas de postes disponibles en Campanie et dans le Bas-Latium.
Autres insights corrélés:
Il y a six ans, le 7 mars 2015, entrait en vigueur la protection croissante prévue par le Jobs Act, innovant quant à la protection accordée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse des nouvelles recrues à durée indéterminée. Cette intervention révolutionnait les principes en vigueur jusqu’alors, en ce qu’elle permettait de régler automatiquement les conséquences du licenciement abusif selon une formule mathématique, donnant naissance à l’ambitieux projet de résoudre l’incertitude associée à un système laissé à l’appréciation souveraine du juge.
Le nouveau dispositif permettait de redéfinir, au sein des sociétés de plus de quinze salariés, le champ controversé du droit à la réintégration qu se trouvait cantonné aux cas les plus graves (inexistence des faits reprochés au salarié, licenciement discriminatoire ou en tout état de cause radicalement nul) pour laisser place à une protection indemnitaire, allant d’un minimum de quatre à un maximum de vingt-quatre mois, et donc relativement limitée, surtout pendant les premières années de service, par rapport aux règles jusqu’alors en vigueur.
La volonté de la réforme était de favoriser l’embauche et de réduire les obstacles légaux aux investissements des entreprises en Italie.
Cependant, avec quelques années de recul, on peut affirmer avec une certaine tranquillité que la protection croissante, telle qu’introduite à l’origine, a été de courte durée et particulièrement malmenée.
En effet, d’un côté l’économie réelle, véritable moteur de toute forme de développement et de croissance de l’emploi, n’a pas suivi la tendance escomptée, en raison de la pandémie, inimaginable en 2015, qui n’a pas permis de vérifier dans le temps l’incidence positive de la protection croissante sur l’emploi. D’autre part, les gouvernements qui se sont succédés, suivis très rapidement du Conseil Constitutionnel, ont fait plusieurs interventions qui ont vidé la réforme de sa substance.
Le premier coup au système de la protection croissante été porté par le décret « Dignité » (D.L. n° 87/2018) lequel, sans modifier la formule de calcul de l’indemnité due sur la base de deux mois pour chaque année de service, a élargi l’intervalle de l’indemnisation, le portant de six à trente-six mois.
Extrêmement rapidement, quelques jours plus tard, le Conseil Constitutionnel, par son avis n° 194/2018, déclarait la règle inconstitutionnelle dans sa partie qui prévoyait un « critère rigide et automatique, basé sur l’ancienneté de service » pour calculer l’indemnité due au salarié victime de licenciement abusif. Selon le Conseil, le quantum de l’indemnité devait être basé sur de multiples facteurs (comme par exemple le comportement et les « conditions » des parties) laissés à l’appréciation du juge en fonction du préjudice subi par le salarié.
C’est ainsi que, en l’espace de quelques semaines seulement, le pouvoir discrétionnaire censé être éliminé par le nouveau dispositif, revenait en force.
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