Notre associé, Alberto De Luca, a participé à la 31ème réunion annuelle et conférence de l’Inter-Pacific Bar Association (IPBA). Alberto a pris part à la table ronde intitulée : « Maître, je voudrais licencier un employé dans un autre pays pour insuffisance professionnelle. Comment faire et quels sont les risques ? ».
La discussion a concerné un rapport d’enquête sur le droit du travail, impliquant près de 30 pays du monde entier et qui portait sur le règlement extrajudiciaire des litiges (ADR) dans le monde du travail et sur la procédure d’embauche.
Au cours de sa présentation, Alberto a souligné la nécessité de conseiller les clients sur les divers types de licenciement et la résolution des conflits du travail dans le monde entier, en tenant compte des options, des procédures et des risques juridiques potentiels associés à une main-d’œuvre régionale ou mondiale, en accordant une attention particulière aux thèmes suivants :
La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 25287 del 24 agosto 2022, ritorna sul tema dei controlli effettuati dal datore di lavoro e traccia il perimetro entro il quale quest’ultimo può richiedere l’intervento ed il supporto di un soggetto terzo all’organizzazione aziendale quale un’agenzia investigativa.
Nel caso di specie, un lavoratore veniva licenziato poiché gli veniva contestato di essersi ripetutamente allontanato dal luogo di lavoro, durante l’orario lavorativo, per missioni estranee alla sua attività lavorativa (che per contratto godeva di flessibilità in relazione all’orario e al luogo di lavoro dal quale eseguire la prestazione). Ciò era emerso in occasioni di investigazioni condotte nell’ambito di una più ampia indagine avente ad oggetto la violazione dei permessi ai sensi dell’art. 33 delle Legge n. 104/92 da parte di una collega, con la quale il ricorrente era stato ripreso più volte.
Mentre il controllo commissionato nei confronti della lavoratrice risultava lecito, quello posto in essere nei confronti del lavoratore si sottraeva alla sfera di competenza dell’agenzia investigativa.
Secondo la Suprema Corte, infatti, il controllo esterno deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore che, però non siano riconducibili al solo inadempimento dell’obbligazione contrattuale derivante dal rapporto di lavoro. In altre parole, le agenzie investigative per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria. Tale verifica, infatti, è riservata ex lege direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori e può essere effettuata anche mediante l’utilizzo di impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo.
Al riguardo, è opportuno ricordare però che anche le verifiche sull’attività lavorativa vera e propria, affidate alla vigilanza interna, hanno dei limiti di liceità.
In tema, la norma primaria è, come noto, l’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970). Ai sensi di tale disposizione, le informazioni raccolte per il tramite di controlli sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro - compresi quindi quelli disciplinari – ma affinché siano leciti e legittimi devono essere rispettati determinati criteri e “procedure di garanzia”.
Deve essere fornita adeguata informazione al lavoratore circa le modalità di svolgimento dei controlli posti in essere e, in caso di utilizzo di impianti audiovisivi o altri strumenti di controllo, devono essere fornite informazioni circa le modalità d’uso degli strumenti stessi e di effettuazione dei controlli.
A ciò, deve aggiungersi, come espressamente indicato dall’ultimo comma dell’articolo 4, che affinché le informazioni raccolte siano utilizzabili per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, devono essere rispettate le disposizioni di cui alla normativa in materia di protezione dei dati personali – attualmente rappresentata dal Regolamento (UE) 2016/679 e dal D.Lgs. 101/2018.
Questo permette infatti alla società, datore di lavoro e titolare del trattamento ai sensi della normativa in materia di protezione dei dati personali, non solo di utilizzare le informazioni raccolte ma anche di non incorrere nelle pesanti sanzioni perviste dal GDPR in caso di trattamenti illeciti di dati personali.
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Le juge peut à juste titre envisager des solutions différentes pour des cas identiques
Afin d’exclure la proportionnalité du licenciement, il ne suffit pas de soutenir que des comportements similaires commis par d’autres salariés ont été sanctionnés par des mesures conservatoires. En effet, le juge peut à juste titre envisager des solutions différentes pour cas identiques.
Ce principe a été affirmé par la Cour de cassation dans son ordonnance n° 22115/2022 du 13 juillet 2022, qui a confirmé la légitimité du licenciement infligé au travailleur ayant provoqué, alors qu’il conduisait la voiture de service, un accident de la route à cause du mauvais positionnement de la grue arrière, endommageant ainsi le pont situé sur la route départementale qu’il parcourait.
En l’espèce, la société employeur avait rompu le contrat de travail sans préavis, en raison de la grave inexécution du salarié à l’origine de l’accident et car celui-ci n’avait pas rempli le disque horaire obligatoire et le chronotachygraphe attestant la vitesse du véhicule.
La Cour d’appel de Bologne, considérant la sanction du licenciement comme proportionnée, a confirmé la légitimité de ce dernier, en raison de la gravité du comportement du salarié, qui avait fortement porté atteinte au lien de confiance entre les parties.
Le travailleur avait formé un pourvoi en cassation contre cette décision, en alléguant que la Cour d’Appel n’avait accordé aucune importance, pour vérifier la légitimité du licenciement, au fait que la société n’avait pas licencié d’autres salariés coupables de comportements similaires. Sur ce point, le travailleur avait mentionné une sentence antérieure selon laquelle « l’identité des situations peut priver le licenciement de sa justification » (Cass. n° 14252/2015).
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Le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 183 déposée le 22 juillet 2022, est intervenu sur le régime des protections prévues en cas de licenciement illégitime dans les entreprises de moins de 15 salariés. Il a invité le Parlement à modifier l’art. 9 du décret législatif n° 23/2015.
Le Tribunal ordinaire de Rome, statuant en qualité de juge du travail, par son ordonnance du 26 février 2021, a soulevé une exception d’inconstitutionnalité concernant l’art. 9, alinéa 1, du décret législatif n° 23/2015. Cette disposition est contestée de façon limitée aux mots « au cas où l’employeur ne remplirait pas les conditions de dimensions visées à l’article 18, alinéas huit et neuf, de la loi n° 300 de 1970, … le montant des indemnités et de la somme prévues par l’article 3, alinéa 1, … est réduit de moitié et ne peut en aucun cas dépasser la limite de six mensualités ».
En l’espèce, le Tribunal, appelé à statuer sur la requête déposée par une travailleuse licenciée pour motifs économiques par un employeur ayant moins de 15 salariés, a considéré que l’existence du juste motif n’était pas démontrée. Et, concernant l’indemnité revenant à la travailleuse, il a souligné que celle-ci, devant être fixée « dans les strictes limites entre un minimum de trois et un maximum de six mensualités », ne serait pas propre « à satisfaire les exigences quant à sa conformité ni à garantir le versement d’une indemnité personnalisée ».
Le Tribunal a souligné que la disposition en objet violait les art. 3, premier alinéa, 4, 35, premier alinéa, et 117, premier alinéa, de la Constitution, ce dernier relativement à l’art. 24 de la Charte sociale européenne. Selon lui, la distinction des protections en fonction du nombre des salariés embauchés par l’employeur est fondée « sur un élément extérieur au contrat de travail ». La protection du droit au travail, qui se traduirait dans l’imposition de limites au pouvoir de résiliation de l’employeur, pourrait aussi reposer sur un mécanisme monétaire, à la condition que soit garanti le caractère approprié de l’indemnisation dans son ensemble, prescrit également par l’art. 24 de la Charte sociale européenne.
Le Tribunal estime que « la prévision d’une indemnité si modique », non supérieure à six mensualités et sans même « l’alternative de la réintégration », ne concilie pas comme il le faudrait les intérêts des parties au conflit. L’art. 24 de la Charte sociale européenne, qui impose une indemnité raisonnable ou toute autre réparation adéquate en cas de licenciement infligé sans un motif valable, interdirait en principe de fixer au préalable un plafond, qui dissocie l’indemnité du dommage subi et n’a pas un caractère suffisamment dissuasif.
Le Tribunal a également observé que « la « fonction de compensation » et « l’effet dissuasif de la protection que constitue l’indemnité » seraient compromis (…) par la prévision d’une indemnité « comprise entre trois et six mensualités », qui constituerait « une forme quasiment uniforme de protection » et finirait par donner une importance exclusive au « nombre des salariés ». Il s’agirait d’un « critère négligeable dans le cadre de l’économie actuelle », ne permettant aucun ajustement du montant versé en fonction des particularités du cas concret et, notamment, en fonction de la « gravité de la violation » et du critère plus pertinent des dimensions de l’entreprise, lié également aux « données économiques et financières issues des comptes annuels ».
Le Conseil constitutionnel a déclaré inadmissible le renvoi du Tribunal de Rome à propos de l’indemnité prévue par l’art. 9 du décret législatif n° 23/2015 en cas de licenciement économique illégitime dans les entreprises de moins de 15 salariés. Toutefois, il a reconnu que le cadre dressé par le décret législatif n° 23/ 2015 a profondément changé par rapport à celui analysé par ses décisions plus anciennes.
La réintégration, selon le Conseil constitutionnel, a été circonscrite à des hypothèses strictes pour tous les employeurs et les dimensions de l’entreprise ne sont pas un critère de distinction entre l’application de la protection réelle la plus incisive et le seul versement d’une réparation pécuniaire.
Selon le Conseil constitutionnel, dans un système axé sur la portée tendanciellement générale de la protection monétaire, la spécificité des petites entreprises ne peut justifier un sacrifice disproportionné du droit du travailleur à obtenir une réparation raisonnable du préjudice subi. Si bien que l’écart réduit entre un minimum de trois et un maximum de six mensualités « annule l’exigence d’en ajuster le montant en fonction de la spécificité de chaque cas d’espèce, dans la perspective d’une réparation raisonnable et d’un effet dissuasif efficace, tenant compte de tous les critères pertinents issus des décisions du Conseil et concourant à considérer le licenciement comme le dernier recours ».
De plus, le Conseil souligne que, dans une situation dominée par l’évolution incessante de la technologie et par la transformation des processus de production, un nombre réduit de salariés peut être accompagné d’investissements substantiels en capitaux et d’un chiffre d’affaires élevé. Le critère centré sur le seul nombre des salariés ne répond pas à l’exigence de ne pas faire peser des coûts disproportionnés sur des unités de production et des établissements qui seraient effectivement incapables de les soutenir. Le Conseil constitutionnel poursuit en précisant que la limite uniforme et infranchissable des six mensualités s’applique à des activités hétérogènes, ayant en commun le nombre de leurs salariés, nombre qui en soi est dépourvu de toute valeur significative.
En conclusion, le Conseil constitutionnel reconnaît « l’existence effective de la violation invoquée par le requérant (c’est-à-dire le Tribunal de Rome) » et il souligne « la nécessité que l’ordonnancement se dote de remèdes appropriés pour les licenciements illégitimes infligés par des employeurs ayant en commun le nombre de salariés ».
Le Conseil constitutionnel précise toutefois qu’il ne peut lui-même remédier à cette violation, car « il appartient en priorité au législateur d’évaluer le choix des moyens les plus adaptés pour atteindre un but constitutionnellement nécessaire, dans le contexte d’une « disposition d’importance essentielle » (…), de par son lien avec les droits concernant la personne du travailleur, choix qui a des effets sur le système économique considéré dans son ensemble ».
Le Conseil constitutionnel conclut qu’il ne peut éviter « de signaler qu’une prolongation ultérieure de l’inertie législative ne serait pas tolérable et l’amènerait, au cas où il serait de nouveau saisi, à intervenir directement, malgré les difficultés décrites ici (…) ».
Il s’agit, en substance, d’une invitation claire adressée au législateur de revoir l’art. 9 du décret législatif n° 23/2015. À défaut, le Conseil constitutionnel sera contraint d’intervenir.
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Par son tout récent jugement n° 181, publié le 27 avril 2022, rendu dans le cadre de la procédure d’opposition dite « Procédure Fornero », le Tribunal de Vicenza s’est exprimé sur la question de savoir s’il convient de tenir compte (ou non), dans la période de congé maladie, des absences pour maladie liées au handicap du travailleur.
Cette affaire fait suite au licenciement signifié à une travailleuse handicapée pour s’être absentée pour maladie pendant plus de 365 jours au cours des trois dernières années travaillées, dépassant ainsi la période de congé prévue par la Convention Collective Nationale du Travail Agidae (Association des Gérants d’Instituts Dépendant des Autorités Ecclésiastiques) de l’assistance sociale applicable au contrat de travail.
La travailleuse, ayant formé un recours contre ce licenciement, avait excipé la nature discriminatoire pour raisons de handicap et demandé au Juge, à titre principal, d’en déclarer la nullité.
Pour soutenir sa thèse, la salariée invoquait la réglementation communautaire en matière de discrimination directe et indirecte (Directive UE 2000/78/CE), ainsi que les sentences rendues en la matière par la Cour de Justice Européenne, en soutenant que l’employeur, étant tenu d’adopter des « accommodements raisonnables » afin de « garantir aux personnes en situation de handicap une pleine égalité avec les autres salariés », aurait dû exclure du calcul de la période de congé maladie les jours d’absence liés à sa pathologie d’endométriose, pour laquelle la salariée avait été déclarée handicapée, empêchant ainsi que la période de congé ne soit dépassée.
Le Tribunal, confirmant l’ordonnance rendue pendant la phase sommaire, a rejeté, sur la base de plusieurs arguments, l’opposition formée par la salariée.
Si – a précisé le Juge de l’opposition – il est indéniable que la Cour de Justice Européenne a vu une discrimination indirecte au détriment du travailleur handicapé dans la modalité de calcul des absences pour maladie, dans la mesure où le salarié handicapé court un risque majeur d’accumuler des jours de maladie, il est tout aussi vrai que les conclusions de la Cour Européenne ne peuvent être étendues à chaque cas de licenciement d’un travailleur handicapé.
Cela car c’est toujours le Juge national qui doit, d’un côté, constater si l’employeur a ou non mis en place des solutions raisonnables afin de garantir le respect de la parité de traitement et, de l’autre, vérifier le bien-fondé de la finalité recherchée par la réglementation interne.
Quant au premier aspect, au cours de la procédure, le Juge a constaté que l’employeur avait mis en place de nombreux « accommodements raisonnables » en faveur de la travailleuse, parmi lesquels des visites médicales qui ont constaté que la salariée était apte à exercer ses fonctions spécifiques.
En ce qui concerne le second aspect, le Tribunal s’est exprimé à propos de la nécessité de soupeser les intérêts juridiquement pertinents des deux parties, c’est-à-dire l’intérêt du travailleur handicapé à garder un emploi adapté à son état physique et psychique et celui de l’employeur à obtenir une prestation de travail utile pour l’entreprise, compte tenu également du fait que l’art. 23 de la Const. interdit les prestations d’assistance, même à la charge de l’employeur, si elles ne sont pas prévues par la loi…
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