Le 11 avril, Vittorio De Luca participera en tant que panéliste à l’Annual IBA Employment and Diversity Law Conference 2024, lors de la discussion intitulée : « Panel : Breakout session one : Legal obligations in a borderless worplace ».
L’essor des nomades numériques, des employés satellites et des Employer of Record (EOR – Agences pour l’emploi) redessinent le paysage du travail.
Comment les employeurs internationaux peuvent-ils faire face aux défis juridiques et de gestion liés aux personnes travaillant dans des systèmes juridiques différents ?
Ces questions seront principalement abordées par Vittorio De Luca – sous le prisme du droit du travail – avec un panel de praticiens expérimentés en droit du travail lors de la session « Legal obligations in a borderless workplace » organisée demain par l’International Bar Association (IBA) à l’occasion de l’Annual IBA Employment and Diversity Law Conference 2024.
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Le 28 décembre 2023, l’Italie a adhéré à l’accord-cadre européen dénommé « Accord cadre concernant l’application de l’article 16, paragraphe 1, du règlement (CE) no. 883/2004 en cas de télétravail transfrontalier habituel ».
Conformément à l’article 1 de l’accord-cadre, le « télétravail transfrontalier » désigne une activité que le travailleur exerce à distance dans un ou plusieurs États membres grâce à l’utilisation des technologies informatiques.
L’accord prévoit que les travailleurs exerçant l’activité susmentionnée peuvent être soumis au régime de sécurité sociale de l’État membre dans lequel se trouve le siège social de l’employeur, à condition que le travail effectué sous le régime du « télétravail » dans l’État de résidence représente moins de 50 % du temps de travail total.
Ce régime ne s’applique que si l’État de résidence de l’employé et l’État où l’employeur a son siège social sont tous deux signataires de l’Accord-cadre. Par conséquent, en l’absence d’adhésion, les dispositions de l’article 13 et suivants du règlement communautaire n° 883/2004 s’appliquent. Celles-ci prévoient l’application du système de sécurité sociale de l’État membre de résidence si le travailleur exerce une partie substantielle de son activité dans cet État.
Si les conditions énoncées dans l’Accord-cadre sont remplies, pour pouvoir déroger aux dispositions générales établies au niveau européen concernant l’identification de la loi applicable, il sera nécessaire d’engager une procédure spéciale conformément à l’article 18 du règlement n° 987/2009. Cette procédure doit être engagée devant l’autorité compétente de l’État membre dans lequel l’employé demande l’application de la législation, qui, dans le cas de l’Italie, est l’INPS.
Enfin, il convient de noter que les demandes présentées jusqu’au 30 juin 2024 pourront couvrir rétroactivement une période allant jusqu’à 12 mois précédant la demande.
Historiquement, les activités frontalières entre l’Italie et la Suisse ont été régies par l’accord signé à Rome en 1974 et par la Convention de 1976 contre la double imposition, toujours en vigueur entre les deux pays.
Ces accords prévoyaient que les salaires et autres éléments faisant partie de la rémunération qu’un travailleur frontalier – généralement compris comme un travailleur, salarié ou non, qui exerce son activité dans un État autre que celui où il réside, et qui retourne dans son État de résidence, en principe, quotidiennement ou au moins une fois par semaine – reçoit à titre de rémunération d’une activité salariée, n’étaient imposables que dans l’État où cette activité est exercée.
Toutefois, l’évolution technologique et, surtout, la période d’urgence Covid ont modifié les scénarios initiaux, obligeant l’Italie et la Suisse à faire face à l’utilisation généralisée des modes de travail dits agiles qui, contrairement au passé, ne sont plus nécessairement effectués dans les locaux de l’entreprise et, dans la mesure où cela nous intéresse ici, n’impliquent plus le franchissement quotidien des frontières.
A partir du 1er janvier 2024, en raison de l’entrée en vigueur de Loi italienne n° 83/2003, de transposition de l’Accord du 23 décembre 2020, d’importants changements sont intervenus dans le cadre des relations entre l’Italie et la Suisse en ce qui concerne les règles fiscales applicables aux dénommés travailleurs frontaliers, qui ont également une incidence sur les lignes directrices relatives au travail à distance.
Avec l’entrée en vigueur de la loi italienne n° 83/2023, le processus de révision des accords entre l’Italie et la Suisse concernant le régime du travail frontalier, initié par le protocole du 23 décembre 2020 susmentionné, a été conclu. Le nouvel accord, formalisé par la loi sus-indiquée, modifie l’accord et la convention contre la double imposition signés respectivement en 1974 et 1976, en les adaptant à la lumière des nouveaux accords conclus par les deux pays.
Les nouvelles dispositions convenues entre l’Italie et la Suisse – qui sont entrées en vigueur le 17 juillet 2023, mais sont applicables à partir du 1er janvier 2024 – concernent la définition du travail frontalier et le régime fiscal applicable au revenu du travail gagné par les personnes concernées. Les parties ont convenu qu’elles feraient l’objet d’une révision tous les cinq ans.
Plus précisément, la définition du travailleur frontalier a été revue par le nouvel accord pour inclure tout travailleur résidant dans un État contractant qui est résident fiscal dans une municipalité dont le territoire se trouve entièrement ou partiellement à moins de 20 km de la frontière avec l’autre État contractant. Les zones frontalières couvertes par l’accord sont, pour la Suisse, les cantons des Grisons, du Tessin et du Valais et, pour l’Italie, les régions de la Lombardie, du Piémont, de la Vallée d’Aoste et de la province autonome de Bolzano.
Pour être considéré comme frontalier, le travailleur doit effectuer un travail dans la zone frontalière susmentionnée de l’autre État et retourner, en principe, à sa résidence principale dans l’État de résidence quotidiennement. Ce statut est maintenu si le salarié ne rentre pas chez lui, pour des raisons professionnelles, pendant un maximum de 45 jours par année civile, à l’exclusion des jours fériés et des jours de maladie.
À des fins de fiscalité, le nouvel accord prévoit une distinction entre les « anciens » et les « nouveaux » frontaliers. Pour les premiers – c’est-à-dire les travailleurs qui possédaient déjà le statut de frontalier le 17 juillet 2023 ou qui, au cours de la période comprise entre le 31 décembre 2018 et le 17 juillet 2023, ont effectué un travail dans la zone frontalière – les règles de la version précédente de l’accord continueront à s’appliquer, celles-ci prévoyant le principe de l’imposition exclusive dans le pays où le travail est effectué, sous réserve que le travailleur réside dans un rayon de 20 km de la frontière entre les deux États.
En ce qui concerne les seconds – c’est-à-dire les travailleurs qui ont obtenu le statut de frontalier à partir du 17 juillet 2023 – l’imposition fiscale se fera selon le critère de l’imposition concurrente.
En effet, l’État dans lequel le travail est effectué prélève une retenue à la source sur les revenus perçus par la personne, à concurrence de 80 % de ce qui est dû au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, y compris les impôts locaux.
L’État de résidence du travailleur imposera également les mêmes revenus, en garantissant l’élimination de la double imposition conformément aux règles prévues par la convention fiscale en vigueur entre les deux pays (en particulier, en reconnaissant un crédit égal aux impôts payés dans l’État de déroulement de l’activité de travail ou en garantissant l’exonération des revenus qui y sont imposés).
En vertu des dispositions en vigueur à partir du 1er janvier 2024, les travailleurs frontaliers entre l’Italie et la Suisse se voient accorder la possibilité de travailler en régime de smart-working, à leur domicile et dans la limite de 25 % des heures de travail, sans que cela n’ait d’incidence sur le régime fiscal applicable.
Lire la version intégrale dans Norme e Tributi Plus Diritto de Il Sole 24 Ore.
Economy a posé quelques questions sur le thème du smart working à Vittorio De Luca, Managing Partner de De Luca & Partners
À partir d’aujourd’hui 1er septembre 2022, il n’est plus possible de travailler en télétravail, appelé aussi smart working, sans un accord individuel précis conclu avec le travailleur. Sur ce thème, Economy a posé quelques questions à Vittorio De Luca, Managing Partner de De Luca & Partners.
AVANT QUELLE DATE LES EMPLOYEURS DONT LES SALARIÉS SONT EN TÉLÉTRAVAIL DEVRONT-ILS SE DOTER DE LA DOCUMENTATION NÉCESSAIRE, À SAVOIR DES ACCORDS INDIVIDUELS ?
Depuis le 31 août 2022, il n’est plus possible d’avoir recours au télétravail, modalité introduite dans le cadre de la crise sanitaire en l’absence d’un accord individuel valable. En conséquence, à partir du 1er septembre 2022, l’exécution de la prestation en télétravail sera permise exclusivement après la signature d’accords spécifiques entre l’employeur et le travailleur, selon la réglementation « ordinaire » dictée par les articles 18 et suivants de la loi n° 81/2017.
En revanche, la procédure simplifiée de communication au Ministère du travail devient quant à elle structurelle.
Notamment, l’article 41-bis du décret législatif n° 73/2022, converti par la loi n° 122/2022, prévoit que, à compter du 1er septembre, les employeurs pourront continuer à communiquer de façon télématique au Ministère du travail et des politiques sociales – au travers du portail prévu à cet effet – les coordonnées des télétravailleurs, sans besoin de transmettre les accords signés avec leurs salariés, comme le prévoyait à l’origine la loi n° 81/2017.
Comme le Ministère du travail l’a précisé dans sa note publiée vendredi dernier, cette communication doit être effectuée par les entreprises dans les cinq jours de la signature de cet accord individuel. Mais, en cas de première application des nouvelles modalités, cette obligation de communication pourra être remplie avant le 1er novembre 2022.
QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES POUR UN EMPLOYEUR SI UN SALARIÉ EN SMART WORKING SANS ACCORD RÉGULIER A UN ACCIDENT DU TRAVAIL ?
Sous réserve du caractère impératif d’un accord spécifique entre l’employeur et le travailleur, la réglementation actuellement en vigueur prévoit l’extension de l’assurance INAIL aux accidents du travail survenus pendant l’exercice du télétravail et aux accidents « de trajet s’ils sont causés par un risque lié à la prestation de travail ». L’employeur doit donc adopter toutes les mesures nécessaires afin de garantir la protection et l’exercice des activités en télétravail dans des conditions de sécurité : la réglementation en la matière prévoit que l’employeur doit fournir au travailleur, au moins une fois par an, une note d’information écrite sur les risques généraux et spécifiques liés à la modalité particulière d’exercice de la prestation, ainsi qu’une formation spécifique du télétravailleur.
Exercer son activité hors des locaux de l’entreprise, ou dans tous les cas hors du siège habituel de travail, fait courir des risques différents et additionnels pour la santé et la sécurité du salarié qui doit donc être informé et formé de manière appropriée. De son côté, le travailleur devra coopérer à l’application des mesures de prévention mises en place par l’employeur pour faire face à ces risques. Au cas où le travailleur recevrait une formation non appropriée et subirait, suite à cette carence, un accident du travail, l’employeur est civilement responsable, comme dans tous les cas de fait dommageable, et pénalement dans les cas les plus graves (par exemple : lésions involontaires ou homicide involontaire).
Sous réserve de ce qui est prévu en matière d’assurance, à compter du 1er septembre 2022, l’exécution de la prestation en télétravail, à défaut de l’accord individuel nécessaire, soumet les employeurs aux risques dérivant de la violation de la réglementation en matière de télétravail.
LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION AURA-T-ELLE DES CONSÉQUENCES SUR LES INSTRUMENTS DE PROTECTION SOCIALE COMME PAR EXEMPLE LES CHÈQUES-REPAS ?
La nouvelle réglementation ne prévoit rien en matière de protection sociale. Un des thèmes ayant souvent fait l’objet de discussions pendant la crise sanitaire est la légitimité ou non de la révocation des chèques-repas aux télétravailleurs. À ce sujet, il convient de souligner que, en principe, l’article 20, alinéa 1, de la loi n° 81/2017 dispose que le télétravailleur a droit à un traitement économique et juridique non inférieur à celui globalement appliqué aux travailleurs qui exercent les mêmes fonctions sur site.
Néanmoins, la Jurisprudence a établi que les chèques-repas ne peuvent pas être qualifiés de rétribution « normale ». Ils doivent de par leur nature plutôt être considérés comme un avantage à caractère d’assistance lié au contrat de travail par un lien purement occasionnel. Ils ne font donc pas partie de la rétribution au sens strict (Cour de cassation, ordonnance n° 16135 du 28 juillet 2020). Il serait donc, en principe, légitime pour l’employeur d’accorder des chèques-repas seulement aux seuls travailleurs sur site, en excluant les télétravailleurs. Dans tous les cas, il faudra vérifier ce que prévoit le contrat d’embauche, pour éviter que des obligations précises prises au moment de l’embauche par l’employeur ne soient pas respectées.
DEPUIS VOTRE POSTE D’OBSERVATION PRIVILÉGIÉ, VOS ENTREPRISES CLIENTES SONT-ELLES SELON VOUS PRÉPARÉES À CE PASSAGE ?
Nous pensons qu’une grande partie des entreprises tenait pour acquise une énième prorogation. Le mois d’août 2022 a en revanche été caractérisé par une hyperactivité peu habituelle du législateur. Pour ne citer que les principales nouveautés, au mois d’août, sont en effet entrés en vigueur le décret « Transparence », qui donne pas mal de fil à retordre aux services des ressources humaines des entreprises, et les nouveaux congés parentaux (décret).
ET LES ACCORDS INDIVIDUELS ÉTAIENT-ILS DÉJÀ SIGNÉS DEPUIS LONGTEMPS OU ONT-ILS ÉTÉ STIPULÉS RÉCEMMENT ?
Comme nous continuons à le dire depuis mars 2020, l’accord individuel est une opportunité avant d’être une obligation. En effet, quand les travailleurs exercent leur activité à distance, il est indispensable de réglementer leur prestation pour ne pas perdre le contrôle de la situation. Par ailleurs, la mise en place d’un projet de télétravail nécessite d’impliquer différents services et compétences au sein de l’entreprise (des ressources humaines pour tous les aspects concernant l’organisation et la gestion de l’activité professionnelle, au service IT pour la structure informatique et les instruments de l’entreprise nécessaires pour exercer cette activité hors du bureau, en passant par les compétences juridiques en matière de protection des données personnelles, de santé et de sécurité, etc.).
Les nouvelles obligations en vigueur depuis le 1er septembre peuvent difficilement être remplies à temps si l’on ne s’y est pas préparé au moins ces dernières semaines. Évidemment, les entreprises les mieux organisées, qui se sont préparées de longue date, n’ont à présent plus qu’à adapter les politiques et les accords individuels en matière de télétravail, en fonction de l’évolution des exigences et des problèmes qui se présenteront.
EN MATIÈRE DE SMARTWORKING, Y A-T-IL DES SECTEURS DE PRODUCTION PLUS À L’AVANT-GARDE QUE D’AUTRES ?
Au fil des années, nous avons eu l’occasion de travailler avec des entreprises dans les secteurs les plus disparates (de la restauration à l’aviation, de la fabrication de meubles et ameublements à l’énergie). On ne peut affirmer qu’il existe des secteurs de production plus à l’avant-garde que d’autres, mais plutôt qu’il y a des entreprises (bien qu’appartenant à des secteurs différents) qui ont décidé d’appliquer des modèles de travail de façon plus ou moins structurée.
Le 7 décembre dernier, les Partenaires Sociaux et le Ministère du Travail et des Politiques sociales ont signé le « Protocole national sur le télé-travail » (le « Protocole »).
Ce Protocole, comme on peut le lire au préambule, « établit le cadre de référence pour l’exercice du télé-travail, en indiquant des lignes directrices pour la négociation collective nationale, d’entreprise et/ou territoriale, dans le respect de la réglementation légale prévue par la loi du 22 mai 2017, n° 81 et des conventions collectives en vigueur, cela en confiant à la négociation collective les mesures d’application dans les contextes de production différents et spécifiques ».
Les principales lignes directrices
En premier lieu, le Protocole précise que l’adhésion au télé-travail doit avoir lieu sur une base volontaire et doit être, dans tous les cas, subordonnée à la signature d’un accord individuel, sous réserve du droit à résiliation. L’éventuel refus du travailleur d’adhérer ou d’exercer sa prestation professionnelle en télé-travail ne justifie pas son licenciement pour juste motif ou raison valable et ne peut donner lieu à une sanction disciplinaire.
L’accord individuel doit réglementer des aspects tels que :
Comme on le sait, l’exécution de la prestation de travail à distance ne suppose pas un horaire de travail précis mais, au contraire, une autonomie dans l’exercice de la prestation, dans le cadre des objectifs préfixés et du respect de l’organisation des activités assignées par le responsable, pour garantir le fonctionnement de l’entreprise et l’interconnexion entre les différentes fonctions de l’entreprise. Autonomie que l’on retrouve aussi dans le choix du lieu de travail où effectuer la prestation. Toutefois, le Protocole précise : « la prestation de travail […] peut être organisée par tranches horaires, en indiquant […] la tranche de déconnexion pendant laquelle le travailleur ne fournit pas sa prestation professionnelle ». De plus, il faut aussi « adopter des mesures techniques et/ou d’organisation spécifiques afin de garantir la tranche de déconnexion ».
Le Protocole, en outre, rappelle que, normalement, c’est l’employeur qui fournit les instruments technologiques et informatiques nécessaires à l’exercice de la prestation professionnelle à distance. Dans tous les cas, au cas où l’on conviendrait de l’utilisation d’instruments propres, il faut établir des critères et des conditions appropriés de sécurité.
Le Protocole rappelle que le travailleur doit traiter les données personnelles auxquelles il accède à des fins professionnelles conformément aux instructions fournies par l’employeur. Par conséquent, afin de garantir la conformité à la réglementation en matière de protection des données personnelles, ainsi que le respect de la confidentialité, l’employeur doit :
Également en cas d’exécution de la prestation de travail à distance, l’employeur doit garantir la santé et la sécurité du travailleur en fournissant, rapidement, à ce dernier et au RTS (Représentant des Travailleurs pour la Sécurité) une note d’information écrite décrivant les risques généraux et spécifiques liés au télé-travail. Même à distance, rappelle le Protocole, le travailleur continue à avoir droit à la protection contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, dépendant de risques liés à la prestation de travail fournie hors des locaux de l’entreprise.
Il est enfin nécessaire que l’employeur (i) prévoie des parcours de formation visant à améliorer des compétences techniques, d’organisation, numériques spécifiques, également en vue d’une utilisation efficace et sûre des instruments de travail fournis et (ii) garantisse la formation obligatoire en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et de protection des données personnelles.
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Le Protocole fournit les lignes directrices qui représentent un cadre de référence pour la future négociation collective, nationale et d’entreprise et/ou territoriale, sous réserve des accords en vigueur, même individuels.
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