Lavoro agile: guida completa

Il lavoro agile ha avuto un incremento esponenziale con l’avvento dell’emergenza sanitaria iniziata nel 2020; tale particolare modalità di esecuzione del lavoro subordinato caratterizzata dall’assenza di vincoli orari o spaziali ha lo scopo primario di incrementare la competitività aziendale e di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei lavoratori subordinati favorendo, di conseguenza, la crescita della loro produttività.
Rispetto al complesso quadro normativo emergenziale venutosi a creare nell’ultimo anno, diventa di fondamentale importanza garantire il corretto svolgimento del lavoro agile.

Cos’è il lavoro agile

Il lavoro agile (c.d. “smart working”) rappresenta una particolare modalità di esecuzione del lavoro subordinato caratterizzata dall’assenza di vincoli orari o spaziali.

Si tratta di una modalità di lavoro a beneficio di imprese e lavoratori che consente da un lato di incrementare la competitività aziendale e dall’altro di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei lavoratori subordinati e di favorire la crescita della loro produttività.

Con l’avvento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 si è assistito ad un rapido ed inevitabile ricorso al lavoro agile, rivelatosi misura indispensabile sia per garantire la continuità delle attività aziendali che per tutelare la salute dei lavoratori.

In questo contesto la normativa emergenziale succedutasi ne ha agevolato l’utilizzo da parte delle imprese, derogando parzialmente alla disciplina ordinaria dettata dalla L. n. 81/2017 con l’introduzione di una modalità “semplificata” di ricorso ad esso.

Tuttavia, una volta terminata l’emergenza epidemiologica, le aziende che vorranno continuare ad usufruire del lavoro agile dovranno inevitabilmente fare i conti con la disciplina ordinaria nella sua totalità.

Lavoro agile: riferimenti normativi

Il lavoro agile, viene regolamentato, a livello normativo, dalla L. n. 81/2017 recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” entrata in vigore il 13 giugno 2017 (Gazzetta Ufficiale).

È il Capo II della L. n. 81/2017 a dettarne la disciplina allorquando all’art. 18:

• definisce il lavoro agile come una nuova e flessibile modalità di organizzazione del lavoro subordinato, che prescinde dalla esatta definizione del luogo e dell’orario di lavoro, e che viene stabilita mediante accordo tra le parti;
• prevede che l’attività lavorativa in modalità di lavoro agile debba svolgersi in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa, ma nel rispetto dei limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale stabiliti dalla legge e dai CCNL.

Requisito indispensabile, richiesto dall’art. 19 della L. 81/2017 per il ricorso allo svolgimento dell’attività in regime agile, è la stipulazione di un accordo, in forma scritta (ai fini della prova e della regolarità amministrativa), tra azienda e lavoratore.

L’accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato, deve prevedere e disciplinare:

1. l’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali;
2. le forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro;
3. la disciplina di utilizzo degli strumenti di lavoro;
4. i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.
5. l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori;
6. le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

Qualora l’accordo di Lavoro agile sia a tempo indeterminato, le parti possono recedervi nel rispetto di un termine di preavviso non inferiore a trenta giorni e non inferiore a novanta giorni in caso di lavoratori disabili. (art. 19, co. 2, L. n. 81/2017).

La norma puntualizza, tuttavia, che in presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato.

La modalità di svolgimento della prestazione in modalità agile non fa in ogni caso venir meno il diritto del lavoratore agile (c.d. “smart worker”) ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato ai lavoratori che svolgono l’attività esclusivamente all’interno dell’azienda. E al lavoratore agile, nell’ambito dell’accordo stipulato con l’azienda, viene anche riconosciuto il diritto all’apprendimento permanente, in modalità formali o informali, e alla periodica certificazione delle relative competenze (art. 20 L. n. 81/2017).

Ai lavoratori agili spettano, altresì, gli incentivi di carattere fiscale e contributivo riconosciuti dalla legge in relazione ad incrementi di produttività ed efficienza (art. 18 L. n. 81/2017).

Il lavoratore agile deve inoltre essere tutelato da tutti quei rischi connessi alla salute e alla sicurezza sul lavoro, come se si trovasse all’interno dell’azienda.

A questo fine l’art. 22 della L. n. 81/2017 obbliga il datore a consegnare al lavoratore, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale devono essere indicati sia i rischi generali che quelli specifici connessi alla peculiare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa.

La medesima informativa deve essere consegnata anche al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (“RLS”).

Sul lavoratore grava, invece, l’obbligo di cooperare nell’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali.

Differenza tra lavoro agile e telelavoro

Da un punto di vista concettuale il lavoro agile può essere considerato una evoluzione del telelavoro, da cui tuttavia se ne discosta.

Il telelavoro, nel settore privato, trova la sua disciplina nell’Accordo Interconfederale del 9 giugno 2004, il quale può essere integrato dai contratti collettivi di settore.

L’Accordo interconfederale, all’art. 1, stabilisce che il telelavoro “costituisce una forma di organizzazione e/o svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa”.

Il telelavoro andrebbe, quindi, a qualificare una particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa svolta regolarmente non all’interno dell’azienda ma all’esterno o in modalità mista, ossia in parte in azienda e in parte all’esterno, servendosi di un’apparecchiatura collegata attraverso una rete telematica ad un’unità centrale aziendale per consentire lo scambio dei dati.

In sostanza il telelavoro è una semplice trasposizione della postazione di lavoro in una sede fisica diversa dalla sede dell’azienda, nella maggior parte dei casi, coincidente con l’abitazione del lavoratore (c.d. “teleworker”) in cui viene allestita, a cura del datore di lavoro, una postazione di lavoro. Il datore trasferisce le stesse responsabilità del posto di lavoro nella sede scelta, e, quindi, deve verificare che questa sia idonea all’attività e in totale sicurezza, anche attraverso accessi in loco.

Invece, il lavoro agile rappresenta, come visto nei precedenti paragrafi e come si avrà modo di approfondire successivamente, un radicale ripensamento del modo di lavorare in termini di luogo e di orari, presupponendo flessibilità e adattamento del lavoratore in funzione degli strumenti a disposizione e senza una postazione di lavoro fissa.

In ogni caso, al pari del telelavoro, il lavoro agile non comporta (i) alcuna modifica sostanziale né delle condizioni generali né della posizione giuridica del lavoratore e (ii) una difformità del trattamento economico e normativo rispetto a quello di un lavoratore che svolge analoghe mansioni nei locali aziendali.

Infine, come per l’avvio del telelavoro, il lavoro agile rappresenta una scelta volontaria di datore di lavoro e lavoratore (tranne in questa fase di emergenza sanitaria in cui può essere disposto unilateralmente dal datore di lavoro, come sopra illustrato) e può essere previsto in fase di avviamento al lavoro nel contratto individuale di lavoro, ovvero successivamente ne corso del rapporto.

Orario di lavoro, riposo e diritto alla disconnessione

Nel lavoro agile la prestazione lavorativa è svincolata da limiti, oltre che spaziali, temporali pur nel rispetto dei limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Se da un lato l’”autodeterminazione” dell’orario di lavoro deve rapportarsi con le esigenze aziendali e produttive, dall’altro il lavoratore non può essere sempre “connesso” alle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

Infatti, in ottemperanza con quanto disposto dall’art. 2087 cod. civ., il datore di lavoro è tenuto ad adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità psico-fisica anche del lavoro agile. E la disconnessione costituisce a pieno titolo una misura preventiva per tutelare la personalità fisica e morale del lavoratore agile.

A tal proposito il co. 1 dell’art. 19 della L. n. 81/2017, seppur senza fornirne una definizione giuridica, dispone che “(…) l’accordo individui tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”. Nell’accordo individuale, sottoscritto dal datore di lavoro e dal lavoratore, devono, quindi, essere previsti i tempi di riposo e le misure tecniche ed organizzative cosicché il lavoratore possa interrompere i collegamenti informatici e disattivare i dispositivi elettronici sulla base delle prescrizioni ivi inserite.

Ad ogni modo, pur in assenza di indicazioni specifiche da parte del legislatore circa le modalità di tutela della disconnessione, l’evidente ancoraggio emergente al diritto alla salute (diritto fondamentale costituzionalmente garantito, a cui, come noto, corrisponde la posizione di obbligo a carico del datore) conferisce ad essa effettività ed effettiva tutela.

Non si dimentichi che il lavoratore, a cui non è consentito esercitare il diritto alla disconnessione, è esposto al rischio di tecnostress, ovverosia la sindrome che colpisce l’individuo che deve gestire forme di conoscenze complesse e il flusso informativo offerto dalle nuove tecnologie.

Il tecnostress è stato riconosciuto nel 2007 come malattia professionale a seguito di una sentenza emessa dalla Procura del Tribunale del Torino. Esso è tra i rischi emergenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro in conseguenza della digital trasformation, quale tipologia specifica di stress lavoro-correlato.

E, in ogni caso, nell’ordinamento italiano uno strumento utile che consente la tutela del diritto alla salute in relazione alla modalità di lavoro agile è rinvenibile nella disciplina dell’orario di lavoro, che è ancorata:

• a livello costituzionale all’articolo 36, co. 2 e 3 Cost., per quanto attiene al diritto al riposo e alla durata massima della prestazione;
• a livello della normativa ordinaria italiana, all’art. 7 del D.Lgs. n. 66/2003, che garantisce il diritto a 11 ore consecutive di riposo ogni 24 ore; nonché,
• al D.Lgs. n. 81/2008 [Gazzetta Ufficiale]secondo cui ciascun dipendente che presta attività lavorativa da remoto ha diritto ad una pausa di 15 minuti ogni 120 minuti di prestazione continuativa al videoterminale.

A livello comunitario, il Parlamento Europeo è intervenuto il 21 gennaio 2021 con una Risoluzione nella quale ha espressamente invitato la Commissione europea a presentare una proposta di Direttiva che garantisca a tutti i lavoratori il diritto alla disconnessione dagli strumenti informatici utilizzati per svolgere l’attività lavorativa. Nella Risoluzione viene definito per la prima volta tale diritto come il “diritto dei lavoratori di non svolgere mansioni o comunicazioni lavorative al di fuori dell’orario di lavoro per mezzo di strumenti digitali, come telefonate, email o altri messaggi”.

In linea con quanto sta avvenendo a livello comunitario, il legislatore nazionale ha sancito e rafforzato il diritto alla disconnessione prevedendo, con la relativa Legge di conversione del 6 maggio 2021, l’aggiunta del comma 1-ter all’articolo 2 del Decreto Legge n. 30/2021. Nello specifico viene previsto che: “Ferma restando, per il pubblico impiego, la disciplina degli istituti del lavoro agile stabilita dai contratti collettivi nazionali, è riconosciuto al lavoratore che svolge l’attività in modalità agile il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche, nel rispetto degli eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati. L’esercizio del diritto alla disconnessione, necessario per tutelare i tempi di riposo e la salute del lavoratore, non può avere ripercussioni sul rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi.

Il diritto alla disconnessione diviene così legge e per la prima volta nel nostro ordinamento viene fornita una descrizione di tale diritto.

Lavoro agile: protezione dei dati personali e privacy

Lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità agile comporta delle implicazioni dal punto di vista privacy.

Il Regolamento (UE) 2016/679 in materia di protezione dei dati personali (il “GDPR”) ha introdotto il c.d. principio di accountability che impone al Titolare del trattamento (nel caso di specie il datore di lavoro) di procedere con l’individuazione e la gestione dei rischi relativi ai trattamenti svolti, nel pieno rispetto dei principi della protezione dei dati fin dalla progettazione di ciascun trattamento (“by design”) e della protezione dei dati di default (“by default”).

Essendo la prestazione in modalità agile eseguibile non solo al di fuori dei locali aziendali ma anche potenzialmente al di fuori dell’ambiente domestico del lavoratore, è opportuno che il datore di lavoro effettui un risk assessment nonché le necessarie valutazioni di impatto, andando ad analizzare tutti i rischi esistenti e potenziali, individuando le adeguate misure di sicurezza, sia tecniche che organizzative, in modo da garantire la protezione dei dati (cfr. art.35 del GDPR).

Inoltre, nelle ipotesi di “nuovi trattamenti” di dati personali direttamente scaturenti dall’introduzione di piani di Lavoro Agile, il datore di lavoro dovrà procedere all’aggiornamento e all’integrazione del Registro delle attività di trattamento (articolo 30 del GDPR).

In sostanza il datore di lavoro che colloca in regime del lavoro agile un lavoratore è tenuto ad aggiornare/implementare tutte quelle misure che permettono di garantire la sicurezza dei dati in tale “contesto” lavorativo.

Potere di controllo e disciplinare del datore di lavoro

Il lavoro agile, inteso come una particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa che valorizza maggiormente il risultato della prestazione rispetto ai tempi, al luogo e alle specifiche modalità di svolgimento, comporta inevitabilmente una rilettura di alcune prerogative datoriali.

Tra queste rientrano sia il potere di controllo del datore di lavoro sull’attività svolta dal lavoratore agile che il potere disciplinare.

Il datore di lavoro può legittimamente esercitare il potere di controllo sia per verificare che l’adempimento da parte del lavoratore sia corretto e diligente sia, a tutela del lavoratore, per garantirgli il diritto alla disconnessione, verificando che la prestazione non si protragga oltre l’orario pattuito.

E tale potere può essere concretamente esercitato dal datore di lavoro solamente attraverso gli strumenti tecnologici utilizzati dal lavoratore per svolgere l’attività lavorativa, venendosi quindi a configurare come una forma di controllo a distanza (perlomeno per la parte di prestazione resa fuori dai locali aziendali).

Al riguardo, l’art. 21, co.1., della L. n. 81/2017, prevede espressamente che l’accordo individuale sul lavoro agile debba necessariamente normare anche l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4, L. n. 300/ 1970 e successive modificazioni.

Si applica in buona sostanza anche per le attività rese in modalità agile la disciplina dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, così come riformata nel 2015 con il Jobs act.

Come noto, la norma sopra richiamata prevede che (i) gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati dal datore di lavoro esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e (ii) tali strumenti possono essere installati solo previo accordo collettivo stipulato con RSU o RSA o, in mancanza di accordo, previa autorizzazione dell’Ispettorato nazionale o del Ministero del lavoro (co. 1 dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori).

Tali vincoli non trovano, tuttavia, applicazione per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa ed indispensabili all’esecuzione della stessa nonché agli strumenti per il controllo degli accessi e delle presenze (co. 2 dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori).

Posto che gli strumenti utilizzati dal lavoratore agile (pc, cellulare aziendale ecc. ecc.) rientrano, nella generalità dei casi, tra quelli “utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” il datore di lavoro è in questi casi esonerato dalla preventiva procedura autorizzativa sindacale o amministrativa sopra descritta.

In ogni caso, ciò non significa che il datore di lavoro possa controllare l’attività lavorativa prestata dal lavoratore in modalità agile senza il rispetto di alcuna regola.

Il terzo comma, dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, prevede infatti che, le informazioni raccolte tramite gli strumenti di lavoro utilizzati dal lavoratore per eseguire la propria prestazione possono essere utilizzati per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro. Ciò a condizione che il lavoratore sia stato preliminarmente informato circa le modalità d’uso degli strumenti di lavoro e di effettuazione dei controlli, nel rispetto della normativa in materia di privacy.

Sono, quindi, da evitare controlli massivi, prolungati e indiscriminati. Peraltro, i controlli devono essere effettuati nel rispetto dei principi di:

• necessità: tutti i sistemi devono ridurre al minimo l’utilizzo di dati personali dei lavoratori;
• correttezza: i dipendenti devono essere a conoscenza delle modalità con cui verrà compiuto il trattamento dei loro dati;
• pertinenza e non eccedenza: le attività di controllo devono essere effettuate da soggetti preposti resi noti ai dipendenti.

Quanto, invece, all’esercizio del potere disciplinare, l’art. 21, co. 2, della L. n. 81/2017 prevede che l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore debba individuare le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

In tal senso sarà necessario che il datore di lavoro, nell’accordo individuale o in un apposito regolamento aziendale, individui in maniera specifica le regole di condotta a cui i lavoratori agili debbano uniformarsi (ad es. riguardo alla scelta del luogo da cui svolgere la prestazione, all’uso degli strumenti lavorativi, all’orario di lavoro ed eventuali fasce di disponibilità, al diritto/dovere di disconnessione, al rispetto delle misure di salute e sicurezza) rinviando alle disposizione dei CCNL di settore e del codice disciplinare per l’individuazione delle relative sanzioni.

Apprendimento continuo e formazione del lavoratore agile

L’art. 20, co. 2, della L. 81/2017 prevede che al lavoratore agile può essere riconosciuto, nell’ambito dell’accordo con il datore di lavoro, il diritto all’apprendimento permanente, in modalità formali, non formali o informali, e alla periodica certificazione delle relative competenze.

La rapida evoluzione dei sistemi e degli strumenti tecnologici, ed il mutamento delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa rispetto al modello standard di svolgimento della stessa rendono quanto mai fondamentale l’aggiornamento professionale per i lavoratori posti in modalità agile.

Ciò può avvenire prevedendo per gli stessi specifici percorsi professionali e di sviluppo professionale che potranno avvenire sia durante il lavoro a distanza che durante il lavoro in presenza.

Inoltre, è consigliabile prevedere specifici percorsi di formazione per il lavoro agile al fine di garantire il corretto orientamento al nuovo approccio lavorativo, ed assicurare uno svolgimento efficace ed in sicurezza della prestazione lavorativa in modalità agile.

Le materie oggetto di formazione, potranno vertere, a titolo esemplificativo sul: (i) la salute e sicurezza; (ii) le modalità e tecniche di svolgimento della prestazione lavorativa in regime di lavoro agile; iii) corretto uso della strumentazione tecnologica aziendale; iv) la privacy e la riservatezza dei dati aziendali; v) potenziamento delle competenze digitali legate allo specifico processo di lavoro; (vi) potenziamento delle competenze trasversali quali la gestione del tempo, sulla flessibilità e sulla capacità di coordinarsi con gli altri.

Giurisprudenza e approfondimenti

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