Con la sentenza n. 8956 del 4 aprile 2024, la Corte di Cassazione ha affrontato il tema della illegittimità di un licenziamento irrogato in caso di assenza ingiustificata in un giorno festivo.
La dipendente agiva in giudizio per ottenere la dichiarazione di illegittimità del licenziamento, in ragione dell’insussistenza della fattispecie astratta dell’illecito disciplinare contestatole (“assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio”), per avere la Società erroneamente contestato, come giorno di assenza, anche una domenica. La Suprema Corte ha accolto il ricorso della lavoratrice, affermando che “l’assenza dal servizio priva di valida giustificazione rilevante ai fini dell’art. 55-quater, lett. b, del D.Lgs. n. 165 del 2001 presuppone che il lavoratore non si sia presentato al lavoro e abbia omesso di rendere la prestazione lavorativa in un giorno in cui avrebbe dovuto farlo e, dunque, non può sussistere nel caso in cui si tratti di un giorno festivo, in cui il lavoratore non aveva l’obbligo di recarsi al lavoro, a prescindere dalla mancanza di una valida giustificazione per l’assenza dal servizio nelle giornate immediatamente precedenti e successive al giorno festivo”.
L’art. 37, comma 12, del D.Lgs. n. 81/2008, nella parte in cui prescrive che la formazione dei lavoratori in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro deve avvenire “durante l’orario di lavoro”, va interpretato nel senso che tale locuzione sia comprensiva anche dell’orario relativo a prestazioni esigibili al di fuori dell’orario di lavoro ordinario, di legge o previsto dal contratto collettivo, per i lavoratori a tempo pieno, e di quello concordato, per i lavoratori a tempo parziale, con conseguente illegittimità del rifiuto del lavoratore di svolgere la formazione fuori dai propri turni di lavoro e legittimità del conseguente provvedimento datoriale di messa in aspettativa non retribuita per impedimento all’utilizzo delle relative prestazioni. Ad affermarlo è la Corte di Cassazione, Sez. Lav., ord. 10 maggio 2024, n. 12790.
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Il riferimento alla “sede sindacale” di cui all’art. 411 c.p.c. non può consentire di annoverare la sede aziendale fra le sedi protette, anche se alla conciliazione è presente un rappresentante sindacale
Con l’ordinanza n. 10065 del 15 aprile 2024, la Corte di Cassazione ha affermato che la conciliazione in sede sindacale, ai sensi dell’art. 411, comma 3, c.p.c., non può essere validamente conclusa presso la sede aziendale, non potendo quest’ultima essere annoverata tra le sedi protette, avente il carattere di neutralità indispensabile a garantire, unitamente alla assistenza prestata dal rappresentante sindacale, la libera determinazione della volontà del lavoratore.
Lo strumento della conciliazione stragiudiziale, in alternativa alla pronuncia del Giudice, per la definizione delle controversie in materia di lavoro è sempre stato visto con favore dal legislatore, che ha approntato e regolamentato nel tempo una serie di strumenti utili a tal fine: il tentativo di conciliazione presso l’ITL (facoltativo e obbligatorio solo nei casi di contratti certificati) ex art. 410 c.p.c.; la conciliazione nell’ambito del licenziamento tutele crescenti (D.Lgs. n. 23/2015); il tentativo di conciliazione in sede sindacale (art. 411 c.p.c.); il tentativo di conciliazione in sede giudiziale (ex art. 185 c.p.c. e art. 420 c.p.c.); la conciliazione presso le sedi universitarie; la conciliazione monocratica (art. 11, D.Lgs. n. 124/2004); la conciliazione in sede arbitrale ex artt. 412 ter e 412 quater.
Da ultimo, con la Riforma Cartabia (D.Lgs. n. 149/2022), il legislatore ha esteso alle controversie di lavoro anche l’istituto della negoziazione assistita, mediante l’introduzione del nuovo art. 2-ter al D.L. n. 132/2014 (conv. in legge n. 162/2014), con lo scopo di tentare una soluzione alla controversia ad opera dei difensori delle parti che avviano tale procedimento, senza la presenza di un soggetto terzo conciliatore, prima di promuovere l’azione giudiziaria.
Da un punto di vista giuslavoristico, l’art. 2113 c.c. prevede, in termini generali, l’invalidità delle rinunzie e transazioni che abbiano ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge o dei CCNL, garantendo al lavoratore la possibilità di impugnare la transazione, con qualsiasi atto scritto, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto o dalla successiva data della transazione.
L’ordinamento ritiene infatti che, a differenza di quanto accade nei rapporti negoziali civilistici (uguaglianza formale tra le parti), nei rapporti di lavoro vi sia una diseguaglianza sostanziale tra datore di lavoro e lavoratore (sotto il profilo economico) che impone il riequilibrio attraverso una tutela dichiarata nei confronti del lavoratore, per evitare che l’accordo finisca per procurare un danno al lavoratore anziché garantire e tutelare i suoi diritti.
Fermo quanto sopra, l’art. 2113 c.c., come noto, dispone altresì che le rinunce e le transazioni sono valide (e, dunque, non più impugnabili) se stipulate nelle sedi tassativamente individuate dal legislatore, ovverosia:
In tali casi, la posizione del lavoratore è tutelata dall’intervento di un soggetto terzo, che garantisce l’assenza di un condizionamento della volontà del medesimo lavoratore.
Con particolare riferimento agli accordi di conciliazione in sede sindacale, la recente casistica giurisprudenziale costituisce un vero e proprio campanello di allarme per il datore di lavoro, che ritiene tali accordi totalmente inoppugnabili in quanto firmati in sede protetta.
Sono sempre più numerose, infatti, le pronunce (non solo di merito, ma anche di legittimità) che hanno sancito l’invalidità degli accordi transattivi in sede sindacale, se privi di determinate caratteristiche.
Innanzitutto, la transazione in sede sindacale, per essere valida, deve comportare l’effettiva attività di assistenza da parte del conciliatore, al quale il lavoratore abbia conferito specifico mandato.
L’effettività di tale attività deriva dal ruolo attribuito al conciliatore: quest’ultimo, anche in considerazione della non impugnabilità della transazione, deve preventivamente informare il lavoratore in merito alla reale portata dei diritti maturati e dismessi o disposti diversamente rispetto a quanto previsto dalla legge o dal contratto collettivo, nonché in relazione alle conseguenze derivanti dalla sottoscrizione della transazione in sede sindacale (ex pluris: Cass. ordinanza n. 16154 del 9 giugno 2021).
Proseguendo nella rassegna delle pronunce che hanno dichiarato impugnabile un verbale di conciliazione in sede sindacale, si richiama la sentenza resa dal Tribunale di Bari il 6 aprile 2022, con la quale è stato affermato che se l’assistenza al lavoratore, nell’ambito di una transazione in sede sindacale, è stata resa dal rappresentante di una sigla sindacale alla quale il dipendente non ha aderito, allora l’accordo non è valido ed efficace.
Rammentiamo altresì che il Tribunale di Roma (sentenza dell’8 maggio 2019) è giunto a sostenere che, affinché operi il carattere della inoppugnabilità (previsto dal comma 4 dell’art. 2113 c.c.), è necessario che la conciliazione in sede sindacale sia espressamente prevista dal contratto collettivo applicato dal datore di lavoro, che ne disciplini sede e modalità ai sensi dell’art. 412 ter c.p.c.
A ciò pure aggiungasi che la giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, ritenuto necessaria la presenza di un mandato sindacale specifico conferito non nell’imminenza della conciliazione e financo di un’assistenza fornita dal sindacato di appartenenza del lavoratore e non da altri (Cass. n. 16168/2004).
Negli ultimi mesi la giurisprudenza ha altresì affrontato il tema del “luogo” in cui la conciliazione sindacale deve essere sottoscritta per essere ritenuta inoppugnabile.
Sul tema – oggetto altresì della ordinanza in commento – si richiamano due recenti precedenti giurisprudenziali.
Con l’ordinanza n. 25796 del 5 settembre 2023, la Suprema Corte – nel confermare la sentenza resa in grado d’appello – ha statuito che l’accordo conciliativo stipulato presso la sede della Prefettura con l’intervento di un rappresentante sindacale dei lavoratori non fosse riconducibile al novero delle conciliazioni non impugnabili ex art. 2113, ultimo comma, cod. civ., e ciò in quanto tale accordo non poteva considerarsi concluso presso una sede sindacale e nel rispetto delle modalità previste dal contratto collettivo di categoria ai sensi dell’articolo 412-ter c.p.c.
E ancora, pochi mesi fa, la Suprema Corte, con l’ordinanza n. 1975 del 18 gennaio 2024, ha statuito che la necessità che la conciliazione sindacale sia sottoscritta presso una sede sindacale non è un requisito formale, bensì funzionale ad assicurare al lavoratore la consapevolezza dell’atto dispositivo che sta per compiere e, quindi, ad assicurare che la conciliazione corrisponda a una sua volontà genuina. Pertanto, se tale consapevolezza risulti comunque acquisita, ad esempio attraverso le esaurienti spiegazioni date dal conciliatore sindacale incaricato anche dal lavoratore, lo scopo voluto dal legislatore e dalle parti collettive deve dirsi raggiunto. In tal caso, quindi, la stipula del verbale di conciliazione in una sede diversa da quella sindacale non produce alcun effetto invalidante sulla transazione.
La vicenda relativa all’ordinanza in commento trae origine dalla sottoscrizione di un verbale di conciliazione presso la sede aziendale, alla presenza delle parti e del rappresentante sindacale.
Con tale accordo, la società “si era impegnata a non dare seguito ai preavvisati licenziamenti collettivi di cui alla lettera di apertura della procedura di mobilità a condizione che tutte le maestranze manifest(assero) la propria accettazione alla proposta di riduzione della retribuzione mensile nella misura del 20% dell’imponibile fiscale per il periodo dall’1.3.2016 al 28.2.2018 eventualmente prorogabile per un massimo di altri due anni”.
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Raggiunto un accordo provvisorio, occorrerà ora aspettare che il testo sia vagliato dalla Commissione Affari Legali e approvato dal Parlamento in seduta plenaria e dal Consiglio Europeo.
Il 14 dicembre 2023, il Consiglio Europeo e il Parlamento hanno raggiunto un accordo provvisorio sul testo della “ Corporate sustainability due diligence directive ”, avente ad oggetto la promozione di comportamenti, da parte di società ed enti che impieghino capitale umano e processi produttivi, sostenibili e responsabili, rispettosi dei diritti umani e dell’ambiente. Per il completamento dell’iter promulgativo, occorrerà aspettare che il testo sia vagliato dalla Commissione Affari Legali, approvato dal Parlamento in seduta plenaria e dal Consiglio Europeo.
Saranno soggette all’applicazione della Direttiva tre gruppi di imprese:
Le imprese interessate dovranno adottare dei meccanismi per individuare gli impatti negativi attuali o potenziali delle proprie attività sui diritti umani e sull’ambiente. All’uopo dovranno predisporre adeguati sistemi e misure di governance, nonché modelli di analisi (due diligence) circa gli impatti prodotti dallo svolgimento delle proprie attività (dai propri prodotti e servizi), dalle loro filiazioni e rapporti d’affari, anche collegati alla catena di valore cui le società partecipano.
Pertanto, le imprese soggette ai predetti obblighi potranno vedersi costrette ad apportare modifiche o integrazioni alle policy già in applicazione o addirittura a predisporne di nuove per adeguarsi agli obblighi della normativa in commento.
Sarà quindi necessario dotarsi di meccanismi di verifica circa i partner industriali e commerciali. In particolare, dovranno essere analizzate le politiche delle entità giuridiche per il cui tramite è esercitata l’attività di impresa, degli appaltatori o subappaltatori o di qualsiasi altro soggetto giuridico con cui siano stati conclusi accordi commerciali o finanziamenti, assicurazioni o riassicurazioni o che comunque svolgano attività commerciali connesse ai prodotti o ai servizi offerti.
La procedura di verifica dovrà necessariamente essere preceduta dalla raccolta delle informazioni ritenute significative per valutare il rispetto dei diritti umani e la corretta applicazione delle norme di legge anche con riguardo al lavoro coatto, lavoro minorile, condizioni di igiene e sicurezza sul lavoro e sfruttamento dei lavoratori . Tale verifica potrà essere attuata anche mediante l’implementazione di processi di consultazione con gruppi di lavoratori appartenenti all’azienda (destinataria diretta della normativa) nonché delle altre società appartenenti alle filiazioni e all’intera catena di valore.
Le società dovranno quindi definire procedure di catalogazione e di descrizione degli impatti negativi riscontranti dalle analisi di due diligence , associando la predisposizione di precisi codici di condotta che contemplino anche i necessari meccanismi di protezione disciplinare.
La normativa richiede inoltre che gli Stati membri provvedano “a che ciascuna società adotti misure adeguate (…) per prevenire i potenziali impatti negativi sui diritti umani e impatti ambientali negativi che sono stati o avrebbero dovuto essere individuati (…) o, qualora la prevenzione non sia possibile o non lo sia immediatamente, per attutirli sufficientemente” (Articolo 7, paragrafo 1 della Direttiva, proposta del febbraio 2022).
In particolare, se la natura o la complessità delle necessarie misure di prevenzione lo esige, le società interessate dovranno predisporre e attuare un “ piano operativo di prevenzione ” che preveda scadenze ragionevoli e precise per gli interventi, nonché indicatori qualitativi e quantitativi per misurare i progressi (Articolo 7, paragrafo 2 della Direttiva, proposta del febbraio 2022).
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Nel licenziamento per motivo oggettivo, pur non potendosi pregiudizialmente negare che l’obbligo di repêchage possa incontrare un limite nel fatto che il licenziando non abbia la capacità professionale richiesta per occupare il diverso posto di lavoro, anche inferiore, ciò deve risultare da circostanze oggettivamente riscontrabili e provate dal datore di lavoro
Con l’ordinanza n. 31561 del 13 novembre 2023 la Corte di Cassazione ha affermato, coerentemente con i principi dalla stessa già sanciti in materia, che in caso di impugnazione del licenziamento per soppressione della posizione lavorativa, laddove nel periodo immediatamente successivo al recesso il datore di lavoro abbia assunto nuovi dipendenti, ancorché per lo svolgimento di mansioni diverse, il giudice è tenuto a verificare se il lavoratore licenziato fosse o meno in grado di espletare le suddette mansioni, anche se di livello contrattuale inferiore, ai fini dell’eventuale riassegnazione alle stesse in un’ottica di conservazione dell’occupazione.
Tale verifica deve essere effettuata non in astratto ma in concreto, tenuto conto delle puntuali allegazioni formulate al riguardo dall’azienda nonché dei livelli di inquadramento come disciplinati dalla contrattazione collettiva applicabile.
L’onere di repêchage: brevi cenni giurisprudenziali
Come noto, l’obbligo di repêchage consiste nell’obbligo del datore di lavoro di verificare, prima di procedere ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, se sia possibile (nei limiti che esamineremo nel prosieguo) impiegare il lavoratore in altre mansioni.
Tale onere è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale e mira, attraverso un bilanciamento tra l’interesse del datore di lavoro a realizzare un’organizzazione efficiente e quello del lavoratore a conservare il posto di lavoro, a garantire che il licenziamento costituisca l’extrema ratio, considerata anche la rilevanza attribuita al lavoro dalla nostra Costituzione (Cass. civ., sez. lav., 3 dicembre 2019, n. 31520; Cass. civ., sez. lav., 13 giugno 2012, n. 9656).
Per costante giurisprudenza, l’obbligo di repêchage non sussiste con riferimento ai lavoratori inquadrati come dirigenti, in quanto incompatibile con la posizione dirigenziale caratterizzata da un regime di libera recedibilità (tra le altre, Cass. civ, sez. lav., 6 dicembre 2022, n. 36955 ; Cass. civ., sez. lav., 11 febbraio 2013, n. 3175).
Nel vigore del precedente testo dell’art. 2103 c.c. (che consentiva lo ius variandi orizzontale con riferimento “a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte“), l’estensione dell’obbligo di repêchage era stato inizialmente circoscritto alle sole mansioni equivalenti. Successivamente, alla luce di alcune eccezioni al divieto di demansionamento previste in casi particolari da disposizioni normative (fra cui l’art. 42 del D.lgs 9 aprile 2008, n. 81 per l’ipotesi del lavoratore giudicato inidoneo alla mansione specifica), si era sviluppato un nuovo orientamento giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di mansioni equivalenti, il datore di lavoro, prima del procedere al licenziamento, era tenuto a prospettare al lavoratore, al fine di ottenere il suo eventuale consenso, l’assegnazione a mansioni inferiori, purché rientranti nel bagaglio di competenze di quest’ultimo, non potendosi imporre al datore di lavoro i costi connessi ad una formazione professionale (tra le altre, Cass. civ., sez. lav., 3 dicembre 2019, n. 31520, cit., relativamente ad una fattispecie a cui era applicabile ratione temporis il precedente testo dell’art. 2103 c.c.; Cass. civ., sez. lav., 23 ottobre 2013, n. 24037).
In ogni caso, la giurisprudenza è sempre stata, come lo è tuttora, univoca nel ritenere che l’obbligo di repêchage sia riferito soltanto all’assetto organizzativo già esistente, non comportando per il datore di lavoro l’onere di creare ad hoc una posizione lavorativa alternativa.
Il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. (così come riformato dal D.Lgs 15 giugno 2015, n. 81) consente lo ius variandi orizzontale in mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale delle ultime effettivamente svolte (comma 1). Consente inoltre di assegnare mansioni riconducibili al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, in ipotesi di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incida sulla posizione del lavoratore (comma 2).
E’ chiaro che, come evidenziato dalla giurisprudenza, “l’aggravamento dell’onere gravante sul datore di lavoro in ordine all’impossibilità di repêchage anche rispetto a mansioni inferiori, determinato dall’entrata in vigore dell’art. 2103 c.c., non può tuttavia ritenersi assoluto”: l’obbligo dovrebbe essere limitato alle “mansioni libere, che non necessitino cioè di idonea formazione“, in quanto “l’obbligo di attribuire al lavoratore mansioni che necessitino di adeguata formazione significherebbe infatti imporre al datore di lavoro un ulteriore costo economico” (Trib. Roma 24 luglio 2017).
Dunque, non vengono in rilievo tutte le mansioni inferiori dell’organigramma aziendale, ma solo quelle compatibili con le competenze professionali del lavoratore o quelle che siano state effettivamente già svolte, contestualmente o in precedenza (Cass. 31521/2019).
In definitiva, la giurisprudenza maggioritaria ha evitato di attribuire al terzo comma dell’art. 2103 c.c., secondo il quale il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, una valenza estensiva dell’obbligo di repêchage fino al punto da obbligare il datore di lavoro a provvedere alla formazione necessaria affinché il lavoratore possa essere utilmente impiegato in altre mansioni al fine di evitare il licenziamento.
Sul punto, si segnala una recente sentenza del Tribunale di Lecco che si è discostata parzialmente da tale orientamento, avendo ritenuto che, pur non configurandosi un generale obbligo di formare professionalmente il lavoratore, nell’ipotesi in cui la sua professionalità sia diventata obsoleta a causa di una riorganizzazione aziendale, il datore di lavoro, in applicazione del principio di correttezza e buona fede, debba anche valutare l’impossibilità o quanto meno la antieconomicità della riqualificazione professionale prima di procedere al licenziamento (Tribunale Lecco 31 ottobre 2022).
Nell’ambito di tale evoluzione normativa e giurisprudenziale, l’onere probatorio rimane a carico del datore di lavoro. Il datore di lavoro dovrà pertanto allegare tutta la documentazione e gli elementi di fatto necessari a corroborare la propria tesi e, dunque, a dimostrare che altre posizioni di lavoro non fossero comunque presenti o che, a fronte di una proposta di diverso collocamento, sia stato il lavoratore stesso ad aver rinunciato alle nuove mansioni appartenenti o meno alla medesima categoria legale inziale.
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