La legge 104/1992 prevede il riconoscimento di permessi retribuiti per assistere familiari con disabilità. Tale norma consente di accedere a un beneficio significativo, il cui costo economico è a carico dell’Inps. Tuttavia, l’esercizio di tale diritto ha evidenziato, nel tempo, dei fenomeni di utilizzo improprio dei permessi da parte degli interessati, con conseguente coinvolgimento della magistratura per la verifica dell’eventuale mancato rispetto delle prerogative indicate nella legge 104/1992, da parte dei dipendenti beneficiari. L’esame delle recenti decisioni giurisprudenziali in materia risulta utile per delineare i confini al di là dei quali si è in presenza di abuso da parte dei lavoratori.
Inutile dire che la questione è complessa, in quanto la legge si limita a stabilire il diritto di fruire dei permessi per ragioni assistenziali e, conseguentemente, la norma non aiuta a definire a quali condizioni si è in presenza o meno di esercizio abusivo da parte degli interessati.
Al riguardo, la giurisprudenza, in prevalenza, ha privilegiato una lettura non particolarmente restrittiva della norma in esame nei confronti dipendenti interessati, stabilendo che l’assistenza non può essere intesa riduttivamente come mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione, ma deve necessariamente comprendere lo svolgimento di tutte le attività che il familiare disabile non sia in condizioni di compiere autonomamente.
In tal senso, la Corte di cassazione, con l’ordinanza 26417/2024, ha stabilito che l’assistenza al familiare disabile non richiede una presenza continua e ininterrotta presso il domicilio di quest’ultimo, ma può comprendere una gamma di attività collaterali (quali piccole commissioni per effettuare la spesa, recarsi in posta, in farmacia o da medici), purché potenzialmente finalizzate al benessere e alla cura del familiare da assistere. Secondo quanto statuito dalla sentenza, inoltre, non integra l’ipotesi di abuso la prestazione di assistenza al familiare disabile in orari non integralmente coincidenti con il turno di lavoro, in quanto si tratta di permessi giornalieri su base mensile e non su base oraria.
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L’art. 33 della Legge 104/1992 disciplina i permessi retribuiti “per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”.
Tali permessi consistono nella possibilità, per il lavoratore dipendente, pubblico o privato, a tempo pieno o parziale, di assentarsi dal lavoro mantenendo il diritto alla retribuzione e ferma la copertura contributiva figurativa ai fini pensionistici, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno.
Per “disabilità in situazione di gravità”, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della Legge 104/1992 si intende una compromissione, singola o plurima, che abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione.
La normativa ha lo scopo principale di garantire che tali soggetti possano ricevere l’assistenza necessaria da parte dei loro familiari o affini, anche se questi ultimi sono lavoratori attivi.
Non si tratta quindi di strumenti finalizzati al recupero psicofisico del lavoratore, bensì di un diritto socio-assistenziale volto a tutelare la salute e il benessere del soggetto disabile.
Per quanto riguarda la natura dei permessi ex Legge 104/1992, come precisato dalla norma si tratta di permessi “retribuiti”. Durante i giorni di loro fruizione il dipendente matura quindi la tredicesima e l’eventuale quattordicesima, ove prevista. Secondo la giurisprudenza, inoltre, nel concetto di retribuzione vanno compresi anche eventuali compensi incentivanti correlati alla prestazione lavorativa.
I giorni di permesso previsti dalla Legge 104/1992, inoltre, concorrono al calcolo delle ferie maturate dal lavoratore, in quanto l’istituto delle ferie mira al recupero delle energie psicofisiche, e tale esigenza sussiste anche nel caso in cui il lavoratore sia impegnato in attività assistenziali nei confronti di un familiare disabile.
La scelta dei giorni in cui fruire del permesso spetta al lavoratore e il datore di lavoro non può sindacare tale scelta. La finalità socio-assistenziale del diritto prevale infatti sulle esigenze organizzative del datore di lavoro, garantendo così una piena tutela dei diritti del lavoratore e del familiare assistito.
Le agevolazioni in esame sono riservate a determinati soggetti e subordinate alla presenza di specifici requisiti. In particolare, possono usufruire dei permessi previsti dal comma 3° dell’art. 33 Legge n. 104/1992:
a. i lavoratori disabili in situazione di gravità, che possono avvalersi dei permessi in prima persona;
b. i familiari che assistono un disabile in situazione di gravità e, nello specifico:
– il coniuge, i genitori biologici o adottivi del disabile;
– i parenti o affini entro il secondo grado, con possibilità di estensione al terzo grado in particolari condizioni (genitori o coniuge del disabile ultrasessantacinquenni, affetti da patologie invalidanti, deceduti o assenti).
La Legge n. 76/2016, c.d. Legge Cirinnà, ha definitivamente orevisto una sostanziale equiparazione del convivente di fatto e della parte dell’unione civile alle figure tradizionali di coniuge o del parente del disabile.
Sul punto, l’INPS con le Circolari n. 38/2017 e n. 36/2022 ha precisato che la legge n. 76/2016 ha disciplinato le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto stabilendo al comma 20 dell’articolo 1, che “le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 213 del 5 luglio 2016, inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/1992 nella parte in cui non includeva il convivente tra i soggetti legittimati a fruire dei medesimi permessi.
Per quanto riguarda la fruizione dei permessi, l’art. 33 della Legge 104/1992 stabilisce differenti modalità di utilizzo, distinguendo a seconda del soggetto beneficiante.
I lavoratori disabili in situazione di gravità possono beneficiare in alternativa di:
– permessi orari retribuiti. Tali permessi sono rapportati all’orario giornaliero di lavoro (due ore al giorno, in caso di orario lavorativo pari o superiore a sei ore; un’ora se l’orario lavorativo è inferiore a sei ore giornaliere);
– tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore.
I genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità minori di tre anni possono beneficiare in alternativa:
– di tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore;
– del prolungamento del congedo parentale;
– permessi orari retribuiti. Tali permessi sono rapportati all’orario giornaliero di lavoro (due ore al giorno, in caso di orario lavorativo pari o superiore a sei ore; un’ora se l’orario lavorativo è inferiore a sei ore giornaliere).
I genitori biologici di figli disabili in situazione di gravità di età compresa tra i tre e i dodici anni di vita e i genitori adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità, che abbiano compiuto i tre anni di età ed entro i 12 anni dall’ingresso in famiglia del minore, possono beneficiare in alternativa:
– di tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore;
– del prolungamento del congedo parentale.
In caso di figli disabili in situazione di gravità oltre i 12 anni di età, i genitori (biologici, adottivi o anche gli affidatari) possono beneficiare di tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore.
Il coniuge, la parte dell’unione civile, il convivente di fatto, i parenti e gli affini della persona disabile in situazione di gravità possono beneficiare di tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore.
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La Corte di cassazione, con ordinanza 24130 del 9 settembre 2024, ha fornito importanti chiarimenti riguardo l’uso dei permessi lavorativi previsti dalla legge 104 del 1992, stabilendo che il lavoratore può assentarsi per brevi attività personali, come fare acquisti, senza che ciò comporti automaticamente un abuso del diritto o una violazione delle finalità assistenziali stabilite dalla normativa.
La vicenda giudiziale trae origine dal ricorso promosso da un datore di lavoro contro una dipendente che aveva utilizzato i cosiddetti “permessi 104” per effettuare acquisti in un mercatino. In particolare, il datore di lavoro aveva accusato la dipendente di aver impiegato i permessi per attività non correlate all’assistenza del familiare disabile e aveva quindi proceduto al licenziamento per giusta causa, ritenendo che tale comportamento costituisse un abuso del beneficio previsto dalla legge.
La Corte di merito, tuttavia, aveva respinto quest’ultima interpretazione sottolineando come l’attività contestata fosse di natura marginale. Nel caso di specie, la dipendente aveva, infatti, svolto gli acquisti durante il tragitto verso il domicilio del familiare assistito. Di conseguenza, il licenziamento era stato considerato illegittimo, poiché erano state assolte le finalità assistenziali previste dalla legge 104/92.
Confermandone la decisione, la Cassazione ha statuito che la legge 104/92 non impone la presenza del lavoratore, presso il domicilio del familiare da assistere, per tutta la durata della giornata lavorativa. Gli Ermellini hanno infatti chiarito che, sebbene l’assenza dal lavoro debba essere giustificata da ragioni assistenziali, ciò non esclude la possibilità di svolgere altre attività minori, purché tali attività non comportino una palese violazione della finalità per la quale è stato concesso il permesso. La sentenza ribadisce, infatti, che i permessi sono giornalieri e non concessi su base oraria o cronometrica.
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La Corte di Cassazione, con sentenza n. 20523 del 27 giugno 2022, ha affermato che “il diritto di scelta della sede più vicina al domicilio della persona invalida da assistere non è un diritto soggettivo assoluto e illimitato ma è assoggettato al potere organizzativo dell’Amministrazione che, in base alle proprie esigenze organizzative, potrà rendere il posto “disponibile” tramite un provvedimento di copertura del posto “vacante”.
Un lavoratore in servizio presso la Direzione Generale dell’Attività Ispettiva di Roma ha agito in giudizio per accertare il proprio diritto ad ottenere, ai sensi della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, il trasferimento presso la Direzione provinciale del lavoro di Foggia (o, in subordine, presso quella regionale di Bari), per poter assistere la madre portatrice di handicap grave e, per l’effetto, sentire ordinare il suo trasferimento, con condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale patito.
Il Tribunale di Roma, prima, e la Corte d’Appello di Roma, poi, pronunciandosi sull’impugnazione del ricorrente nei confronti del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, hanno respinto la sua domanda. Il lavoro è, pertanto, ricorso in cassazione.
L’articolo 33, comma 5, Legge 104/1992, prevede che “Il lavoratore di cui al comma 3 (i.e. il lavoratore dipendente del settore sia pubblico che privato che assiste una persona con handicap in situazione di gravità) ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”
Il predetto diritto di scegliere la sede di lavoro non può ritenersi assoluto e illimitato, in quanto la stessa disposizione normativa precisa che il diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere sussiste solo “ove possibile“.
L’intento della norma è volto a bilanciare due interessi in conflitto, ossia l’interesse al trasferimento del dipendente e l’interesse economico-organizzativo del datare di lavoro, soprattutto in materia di rapporto di lavoro pubblico, laddove tale bilanciamento riguarda l’interesse della collettività.
La Corte di Cassazione, richiamando numerosi precedenti giurisprudenziali, ha affermato che la legge 104 del 1992 mira a tutelare indirettamente le persone portatrici di handicap, dando la possibilità ai loro familiari di scegliere la sede lavorativa più idonea per fornire assistenza al soggetto invalido. Tuttavia, il diritto di scelta del lavoratore non è incondizionato, non potendo ledere le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e, soprattutto nei casi di rapporto di lavoro pubblico, non può creare un danno per l’interesse della collettività (cfr. Cass. 25 gennaio 2006, n. 1396; Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7945; Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896; Cass. 30 marzo 2018, n. 7981; da ultimo, v. Cass. 22 febbraio 2021, n. 4677).
Ciò considerato, nell’ambito del lavoro pubblico in cui a venire in rilievo non è il semplice interesse datoriale, ma, per l’appunto, l’interesse della collettività, la vacanza del posto non è una condizione sufficiente a rendere assoluto e illimitato il diritto di scelta della sede da parte del lavoratore, in quanto la stessa deve essere accompagnata dalla decisione della Pubblica Amministrazione di rendere disponibile quel posto. L’amministrazione, infatti, è libera di scegliere se coprire una vacanza o se privilegiare soluzioni differenti, pur sempre nel rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento cui deve ispirare la propria attività.
Nella specie, come affermato dalla Corte territoriale, presso gli uffici giudiziari richiesti dal ricorrente a Foggia o a Bari non vi erano posti “disponibili” ed era oltretutto prevalente, secondo un accertamento di fatto compiuto dal giudice d’appello e, come tale, insindacabile in sede di legittimità, l’interesse dell’Amministrazione a non depotenziare la sede di Roma, dove il ricorrente prestava all’epoca servizio.
In conclusione, l’esigenza familiare di scegliere la sede lavorativa più idonea per una persona affetta da handicap è di regola recessiva rispetto a quella di servizio e, nel pubblico impiego, trova nella vacanza “una mera potenzialità” che diventa “attualità” solo a fronte di una specifica decisione della Pubblica Amministrazione, che deve esprimere l’interesse concreto ed attuale di procedere alla copertura del posto, rendendo disponibile la vacanza (Cass. n. 11651/2018, cit.; Cass. 13 agosto 2021, n. 22885).
Sulla base di quanto precede, la Corte di Cassazione, confermando la decisione della Corte d’Appello di Roma, ha rigettato il ricorso, condannando altresì il lavoratore al pagamento delle spese di lite.
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