La Corte di Cassazione ha recentemente confermato che l’utilizzo “abusivo” dei permessi per l’assistenza a familiari disabili di cui all’art. 33, co. 3, della legge n. 104 del 1992, non solo giustifica il licenziamento, ma può essere accertato anche per il tramite di investigatori privati. Nel caso di specie il lavoratore aveva impugnato il licenziamento per giusta causa comunicato dalla società che, a seguito di un controllo investigativo, aveva accertato che il dipendente, durante le giornate in cui aveva usufruito di giorni di permesso ex Legge 104/1992 per assistere la madre, aveva svolto attività incompatibili con l’assistenza del genitore (andando a fare la spesa e dedicandosi ad attività ricreative). Il licenziamento veniva confermato dai giudici di merito, i quali ritenevano legittima la risoluzione in tronco del rapporto di lavoro dal momento che le violazioni “dolosamente gravi” poste in essere dal dipendente non consentivano la prosecuzione temporanea del rapporto di lavoro essendo lesive del vincolo fiduciario che lega le parti del rapporto medesimo. Inoltre, i giudici hanno riconosciuto la liceità dell’attività investigativa condotta dalla società in relazione alla verifica della sussistenza di atti illeciti compiuti dal dipendente durante la fruizione dei permessi. Avverso tale decisione il lavoratore proponeva ricorso in Cassazione, censurando la decisione di merito principalmente sulla liceità degli accertamenti svolti dalla società, poiché quest’ultima non aveva informato il dipendente in merito ai controlli effettuati e alle modalità di esercizio degli stessi da ritenersi, quindi, lesivi della dignità del lavoratore e della normativa in materia di privacy.
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Con la sentenza 15465 del 3 giugno 2021 la Corte di cassazione, sezione lavoro, è tornata a pronunciarsi sulle peculiarità del licenziamento per giusta causa irrogato al dipendente che svolga altra attività lavorativa durante il congedo per malattia.
In particolare, è stato intimato un licenziamento disciplinare a un dipendente pubblico il quale, a seguito di infortunio, allegando attestazioni mediche relative a una presunta sindrome ansioso depressiva, otteneva un periodo di congedo per malattia durante il quale, tuttavia, veniva filmato da una agenzia investigativa mentre svolgeva attività lavorativa nell’esercizio commerciale della figlia, dimostrando con ciò di non essere affetto da alcun disturbo, né fisico né psichico.
A seguito dell’impugnazione del licenziamento, nel giudizio di primo grado era emerso che la prestazione eseguita presso tale esercizio non era occasionale ma continuativa e caratterizzata da un impegno non meno gravoso di quello richiesto per lo svolgimento delle proprie mansioni da impiegato d’ordine presso l’agenzia del Demanio. In grado di appello, inoltre, era risultato che le attestazioni mediche rilasciate in ordine all’esistenza e alla natura delle patologie che avevano colpito il dipendente successivamente all’infortunio non erano coerenti tra loro. La Corte d’appello, pertanto, riteneva che la sindrome ansioso depressiva non sussisteva e che, se anche latentemente esistente, non era collegabile all’infortunio.
Il Tribunale di primo grado e la Corte territoriale avevano così respinto il ricorso del dipendente avallando la tesi della legittimità del recesso datoriale. Il dipendente è dunque ricorso in Cassazione lamentando, anzitutto, che nel giudizio di merito non fosse emerso il carattere “non occasionale” dell’attività lavorativa contestatagli e che, in secondo luogo, fosse stata violata la previsione del Ccnl di categoria laddove prevedeva la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, fino a un massimo di 10 giorni, in caso di «svolgimento di altre attività durante lo stato di malattia o di infortunio, incompatibili e di pregiudizio per la guarigione».
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Deve considerarsi ritorsivo il licenziamento motivato dall’esternalizzazione delle attività assegnate al dipendente se, in realtà, la posizione lavorativa non viene soppressa e il recesso è disposto a seguito del rifiuto del lavoratore a stipulare con la Società un accordo novativo avente ad oggetto la modifica del livello di inquadramento e la riduzione della retribuzione.
A tale conclusione è giunta la Corte di Cassazione con l’ordinanza del 20 maggio 2021 adottata all’esito del giudizio promosso da una lavoratrice avverso il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimatole dalla società in data 30 novembre 2016. Nel caso di specie, la Società aveva deciso di sopprimere la posizione di impiegata amministrativa ricoperta dalla lavoratrice a seguito dell’esternalizzazione delle attività amministrative e dell’adozione di sistemi automatizzati di gestione.
A ben vedere la Corte di Appello di Firenze, nel giudizio di reclamo ex. art. 58 L. 92/2012, aveva confermato la statuizione del giudice di primo grado il quale, nel corso della fase sommaria, aveva accertato l’insussistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, tenuto conto che le mansioni espletate dalla lavoratrice erano state, sin dal giorno successivo al licenziamento, assegnate a una collega che, al di là del formale inquadramento, era una “ordinaria impiegata amministrativa pienamente inserita nell’unità produttiva” della Società.
Inoltre, nel corso dell’attività istruttoria era emerso che la decisione di procedere al licenziamento era intervenuta successivamente al rifiuto della lavoratrice di accettare – nell’ambito di un accordo novativo proposto dalla Società – una modifica del livello di inquadramento e la conseguente riduzione della retribuzione relativa al solo superminimo.
Secondo gli ermellini, quindi, la valutazione circa la sussistenza di un motivo ritorsivo del licenziamento era stata assunta dalla Corte territoriale all’esito di un ragionamento congruo e idoneo a valorizzare una correlazione tra il rifiuto della proposta novativa e il licenziamento, osservando che la presunta esternalizzazione non aveva fatto venir meno la necessità della posizione lavorativa ricoperta dalla dipendente, atteso che le mansioni della lavoratrice, a partire dal giorno successivo al recesso, erano state assegnate ad altra impiegata.
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La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12932/2021, ha ribadito che la rinuncia da parte del lavoratore al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva, formalizzata mediante un atto transattivo intervenuto successivamente all’intimazione del licenziamento, non produce effetti sull’obbligazione contributiva previdenziale che deve essere versata all’INPS.
Nel caso di specie, un istituto di credito, dopo aver intimato il licenziamento ad un gruppo di circa 90 dirigenti, aveva sottoscritto con gli stessi un accordo transattivo, in cui veniva pattuito il mutamento del titolo del recesso da licenziamento a risoluzione consensuale, con contestuale rinuncia da parte dei dirigenti stessi al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva. Nonostante l’accordo raggiunto tra le parti, l’ente previdenziale agiva in giudizio nei confronti della società rivendicando il versamento dei contributi previdenziali sull’indennità sostitutiva del preavviso.
La Corte d’Appello territorialmente competente, riformando la decisione di primo grado, ha accolto le rivendicazioni dell’INPS osservando che i rapporti di lavoro si fossero risolti con effetto dal ricevimento della lettera di licenziamento in cui, in luogo della prestazione in servizio del periodo di preavviso, veniva riconosciuto ai dirigenti il pagamento della indennità sostitutiva. Quest’ultima costituiva, pertanto, elemento retributivo già entrato a far parte del patrimonio dei dirigenti, e come tale soggetto ad obbligazione contributiva.
Sul punto la Corte d’Appello riteneva irrilevante che tra le parti fosse intervenuto un accordo transattivo con cui ciascun dirigente, qualche settimana dopo l’intimazione del licenziamento, aveva rinunciato al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva.
Avverso la sentenza di merito, la società ricorreva in cassazione.
La Corte di Cassazione adita ha ribadito, in via preliminare, che l’obbligazione contributiva:
Secondo la Corte di Cassazione, infatti, l’assoggettamento dell’indennità sostitutiva del preavviso alla contribuzione previdenziale consegue alla sua natura retributiva. Pertanto “è nel momento stesso in cui il licenziamento acquista efficacia che sorge il diritto del lavoratore all’indennità sostitutiva del preavviso e la conseguente obbligazione contributiva su tale indennità: se poi, successivamente, il lavoratore licenziato rinuncia al diritto all’indennità, tale rinuncia non potrà avere alcun effetto sull’obbligazione pubblicistica, preesistente alla rinuncia e ad essa indifferente perché il negozio abdicativo proviene da soggetto (il lavoratore) diverso dal titolare (INPS)”.
A giudizio della Corte di Cassazione, una volta intimato il licenziamento, l’indennità sostitutiva del preavviso – rientrando nel novero di “tutto ciò che ha diritto a ricevere” il lavoratore – “viene attratta, per il suo intrinseco valore retributivo, nel rapporto assicurativo, autonomo e distinto, completamente insensibile, per quanto detto, all’effettiva erogazione e, dunque, all’argomento difensivo di essere o meno entrata nel patrimonio del lavoratore”.
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In sostanza, secondo la Corte di Cassazione, l’accordo transattivo con cui datore di lavoro e lavoratore mutano il titolo del recesso da licenziamento a risoluzione consensuale, rinunciando nel contempo al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva, si colloca in un momento successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. Pertanto, l’obbligazione contributiva si è già prodotta nel rapporto assicurativo ed il datore di lavoro rimane gravato del versamento all’INPS dei contributi sull’indennità sostitutiva del preavviso.
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Nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la verifica da parte del Giudice del requisito della manifesta insussistenza del fatto posto alla base del recesso, dal quale discende la possibilità di reintegra del dipendente, deve riguardare tanto l’esistenza delle esigenze tecniche, produttive ed organizzative indicate dall’azienda, quanto la possibilità di ricollocare altrove il lavoratore all’interno della struttura aziendale.
Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 4 maggio 2021, ha raggiunto questa conclusione sul presupposto che, anche se il motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni inerenti l’attività produttiva è rimesso alla libera valutazione del datore di lavoro, senza che il Giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, compete allo stesso Giudice il controllo in ordine alla effettività e non pretestuosità del riassetto organizzativo operato.
La vicenda sulla quale è stato chiamato a pronunciarsi il Tribunale è relativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo di una dipendente di un’azienda specializzata in servizi fisioterapeutici, motivato da ragioni economiche stante la contrazione del fatturato registrato dalla società datrice di lavoro nei tre anni precedenti. La Società, dunque, riportava nella lettera di licenziamento, la necessità di attuare ”una riduzione dei costi mediante un riassetto organizzativo aziendale per il quale le mansioni espletate [dalla lavoratrice], saranno svolte personalmente dall’amministratore e assorbite dai nuovi sistemi informativi e telematici”. La Società, pertanto, non esistendo, come dalla stessa dichiarato, la possibilità di adibire la dipendente a posizioni equivalenti, la licenziava.
La dipendente impugnava il recesso facendo leva sul fatto che alla base del licenziamento non vi era stato un effettivo riassetto aziendale nonché che l’azienda non aveva compiutamente assolto al c.d. obbligo di repêchage. Chiedeva, dunque, l’accertamento della mancata sussistenza del fatto posto alla base del licenziamento ex art. 18, commi 4 e 7, dello Statuto dei Lavoratori punito con la reintegrazione nel posto di lavoro oltre 12 mensilità a titolo di risarcimento del danno.
Il Tribunale ha ritenuto illegittimo il licenziamento, richiamando, in primo luogo, l’orientamento giurisprudenziale per cui il motivo oggettivo di recesso può identificarsi anche soltanto in una diversa distribuzione delle mansioni tra i dipendenti in servizio per la gestione più economica ed efficiente dell’azienda, con la conseguenza che la posizione del dipendente che svolgeva la mansione in modo esclusivo risulti in esubero (Cass. n. 19185/2016 e n. Cass. n. 29238/2017). Al riguardo, prosegue il Tribunale, non basta che i compiti un tempo svolti dal dipendente licenziato siano assegnati ai colleghi ma è necessario che tale riorganizzazione sia all’origine del licenziamento anziché costituirne un mero effetto.
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