La Legge 6 maggio 2021, n. 61 di conversione del decreto legge n. 30/2020 ha riconosciuto al lavoratore che svolge l’attività in modalità agile (c.d. smart workers) il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche, nel rispetto degli eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati. L’esercizio del diritto alla disconnessione, necessario per tutelare i tempi di riposo e la salute del lavoratore, non può avere ripercussioni sul rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi. La legge istitutiva del lavoro agile (L. n. 81/2017) prevede già che nell’accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore vengano individuate «le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro». Ma è la Legge in esame che sancisce in capo al lavoratore un vero e proprio diritto alla disconnessione, il cui esercizio, necessario per tutelare il riposo e la salute del lavoratore stesso, deve necessariamente essere disciplinato con l’accordo individuale. Il legislatore sembra così uniformarsi alla Risoluzione del Parlamento Europeo dello scorso gennaio con cui la Commissione europea è stata invitata ad elaborare una Direttiva, cui dovranno adeguarsi gli Stati membri, che garantisca ai lavoratori in modalità di lavoro agile e non il diritto alla disconnessione.
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Elena Cannone (Senior Associate and Compliance Focus Team Leader – De Luca & Partners) e Andrea Di Nino (Employment Consultant – HR Capital) parteciperanno in qualità di ospiti-relatori all’evento “HR: TIME TO CHANGE” organizzato dalla Camera di Commercio Italo-Germanica il prossimo 27 maggio.
Giovedì 27 maggio 2021
Evento in Videoconferenza
(dalle ore 16.00 alle ore 18.30)
Il 2020 è stato caratterizzato dalla pandemia Covid-19 che ha costretto le aziende a riorganizzare il proprio modo di lavorare. In questo contesto il lavoro agile ha rappresentato una misura per contrastare il diffondersi del virus negli ambienti di lavoro.
Cosa succederà dopo la pandemia? Il lavoro agile da eccezione diventerà normalità? Quali sono le sfide che attendono le aziende e il suo management? Quali sono i vantaggi del lavoro agile?
Sono questi alcuni dei temi che Elena Cannone e Andrea Di Nino affronteranno durante l’evento.
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Lunedì 8 marzo, a partire dalle 12.00 in diretta su Class CNBC (canale 507 Sky) e su www.milanofinanza.it appuntamento con #Ripartitalia, l’agenda per il futuro del lavoro. Vittorio De Luca sarà tra gli ospiti, moderati da Andrea Cabrini, per parlare delle nuove regole del lavoro.
La crisi pandemica ha radicalmente trasformato le dinamiche e i processi del mercato del lavoro imponendo l’adozione di nuovi modelli organizzativi.
Vittorio De Luca, traccia un quadro su carenze e necessità dell’attuale cornice normativa di fronte alle nuove forme di lavoro “liquido”.
Quali interventi normativi potrebbero assicurare la giusta flessibilità e produttività alle aziende per competere nel mercato post-pandemico? Quali tutele garantire ai lavoratori investiti dal processo di cambiamento? Quali le soluzioni adottate all’estero?
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L’intervista di Alberto De Luca per l’Osservatorio economico e sociale Riparte l’Italia.
Tra gli addetti ai lavori, dubbi di legittimità si erano diffusi dal principio per via dell’aperto contrasto del divieto con il diritto costituzionale della libertà di iniziativa economica; dubbi senz’altro alimentati dalle continue proroghe del divieto che, introdotto inizialmente per 3 mesi, vige ormai da più di un anno. La valutazione di legittimità dipende dai pesi dei vari interessi e valori in gioco, che sono tutti di rango costituzionale: da un lato il diritto alla salute (individuale e collettiva) e al lavoro, dall’altro quello della libertà d’impresa. Segnali critici di tenuta delle restrizioni sono cominciati ad affiorare in giurisdizioni simili alla nostra.
In Spagna, per esempio, a fronte di un quadro normativo emergenziale analogo al nostro, il Tribunale di Barcellona ha disapplicato il divieto di licenziamento e giudicato legittimo un licenziamento per ragioni economiche, ritenendo il divieto contrastante sia con il quadro costituzionale che con il diritto comunitario, che infatti tutela la libertà di impresa come uno dei diritti fondamentali dell’Unione.
Tornando a noi, ulteriori proroghe del divieto dei licenziamenti previsto in Italia, che parrebbe cosa certa, dovranno in prospettiva ridurre il proprio perimetro di azione, facendo finalmente i conti con i vari interessi contrapposti, allentando le maglie a favore del ritorno (almeno in parte) a forme di flessibilità nella gestione degli organici da parte delle imprese.
È chiaro che ulteriori proroghe del divieto rischierebbero soltanto di rimandare un problema che prima o poi dovrà inevitabilmente essere affrontato, considerato che la perdurante emergenza pandemica ha comportato a tutti gli effetti la più profonda crisi economica del dopo guerra, destinata a ripercuotersi nei prossimi anni in modo diffuso.
Sicuramente, in caso di mancata proroga del divieto, le imprese che finora sono state obbligate a preservare i livelli occupazionali procederanno con interventi rimandati nel tempo, in molti casi ancora legati a motivi di esubero estranei all’emergenza sanitaria e magari persino precedenti ad essa. Questo, gioco forza, porterà a un rilancio del contenzioso in materia di licenziamenti che sin qui è rimasto sopito da ormai un anno. Viceversa, un’estensione del divieto di licenziamento porterebbe necessariamente con sé il rinnovo degli ammortizzatori sociali emergenziali ad oggi previsti, con connesso ulteriore aggravio dei costi pubblici connessi.
Il contesto profondamente critico non consente di parlare di vere e proprie opportunità. Senz’altro l’esecutivo di nuova nomina avrà la possibilità di ragionare su un periodo di osservazione ormai cospicuo, considerato l’ormai non più recente inizio della pandemia. Tuttavia, il rilancio dell’economia e, con essa, del mondo del lavoro rappresentano senza dubbio la sfida più significativa.
In questo senso, da un punto di vista normativo, un ruolo centrale sembra destinata a ricoprirlo la disciplina dei lavori digitali che, se da un lato rappresentano uno dei pochi ambiti in controtendenza rispetto alla generale contrazione, dall’altro hanno assolto ad una vera e propria funzione di ammortizzatore sociale “occulto” nei mesi più bui dell’emergenza pandemica e non solo, garantendo forme di lavoro flessibili e, soprattutto, molto richieste. Rimettere al centro del dibattito legislativo questa tematica è senz’altro indispensabile, essendo tutt’altro che un rebus irrisolvibile, come invece talvolta parrebbe osservando la scarsa incisività degli interventi normativi sull’argomento.
Ad oggi si può dire che manchi una regolamentazione dedicata e pertanto unitaria del lavoro digitale, sicuramente anche a causa dell’estrema rapidità con cui il mondo del lavoro si è evoluto negli ultimi anni proprio in questo settore. Si pensi anche solo all’incessante dibattito giurisprudenziale sulla qualificazione contrattuale del lavoro dei rider e delle tutele cui conseguentemente avrebbero diritto. Il tema è stato peraltro da ultimo affrontato anche da un’indagine su quattro società di delivery coordinata dalla Procura della Repubblica di Milano, per i profili penalistici, e dall’Ispettorato nazionale del lavoro per ciò che concerne l’inquadramento dei rapporti di lavoro.
Secondo l’Ispettorato i rider devono essere considerati come collaboratori coordinati e continuativi a cui si applica la disciplina del lavoro subordinato per quanto riguarda aspetti retributivi, previdenziali, assicurativi, di salute e sicurezza. Tale conclusione appare in linea con quella già espressa dalla Corte di cassazione nella sentenza 1663/2020.
Al di là delle varie pronunce è chiaro che la situazione rimane di grande incertezza e forse un ruolo importante potrebbe giocarlo la contrattazione collettiva di settore. Il lavoro è nuovo e così il diritto del lavoro dovrebbe rinnovarsi e occupare nuovi spazi che fino ad epoca recente non erano d’attualità ma che oggi sono imprescindibili.
Con l’introduzione del lavoro agile ormai dal 2017, si sono volute introdurre e favorire nuove modalità di prestazione del lavoro, svincolandosi dal concetto tradizionale di luogo di lavoro. Senza poter prevedere cosa sarebbe successo solo tre anni dopo, questo è stato il primo e forse il più importante atto di inconsapevole preparazione alla paralisi (principalmente fisica) che ha colpito il mondo del lavoro con l’emergenza epidemiologica. Il lock down ha infatti comportato una spinta inaspettata alla diffusione di questa modalità di lavoro, obbligando anche gli operatori più scettici a dissociare la prestazione lavorativa dal luogo in cui essa viene prestata (ovviamente dove possibile) con l’ausilio di tecnologia già esistente da molti anni.
Quello che però si è perso in certi contesti è l’effetto positivo e virtuoso dell’osmosi di conoscenze ed esperienze, legato appunto alla frequentazione dell’ufficio e del luogo di lavoro in generale. Venendo alle domande: quello che è cambiato è che il lavoro “da remoto” non è più un tabù nemmeno per i più tradizionalisti e ha continuato ad avere apprezzabile diffusione anche nei momenti di allentamento delle restrizioni sanitarie.
Quello che in parte tenderà a tornare come prima, dunque, potrebbe essere proprio la rivalutazione dell’importanza del luogo di lavoro come momento di contatto e di condivisione, non del tutto sostituibile da computer e smartphone.
Se è pur vero che il datore di lavoro può, su indicazione del medico competente, prevedere il vaccino tra le misure idonee a garantire la salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (in particolare per quelle attività in cui l’esposizione al rischio di contagio è maggiore), il contesto normativo non consente ancora di intravedere un obbligo del lavoratore che, se violato, possa portare al licenziamento. In aggiunta, come precisato di recente dal Garante per la Privacy, il datore di lavoro non potrebbe chiedere ai propri dipendenti di fornire informazioni sul proprio stato vaccinale o copia di documenti che comprovino l‘avvenuta vaccinazione anti Covid-19 le quali potranno essere richieste solo dal medico competente nell’ambito dell’espletamento della sorveglianza sanitaria.
Il medico competente non potrebbe in ogni caso comunicare al datore di lavoro i nominativi dei dipendenti vaccinati o non vaccinati dovendosi limitare, ove la mancata sottoposizione al vaccino possa pregiudicare la tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro, ad esprimere i soli giudizi di idoneità o inidoneità alla mansione specifica e le eventuali prescrizioni/limitazioni a cui il datore di lavoro si dovrà attenere.
Altro discorso riguarda invece la possibilità di respingere la prestazione lavorativa del dipendente ritenuto non idoneo dal medico competente (in quanto non vaccinato) e la conseguente possibilità di negare al lavoratore il pagamento dello stipendio divenendo la prestazione lavorativa così irricevibile. Tale strada sarebbe percorribile (con valutazione da fare caso per caso), solo ove non vi siano soluzioni alternative come lo svolgimento dell’attività in regime di lavoro agile o la possibilità di assegnare al lavoratore mansioni che escludano rischi di contagio.
Del resto, come riportato nei giorni scorsi, l’INAIL sembrerebbe orientata a non riconoscere l’indennità assicurativa ai lavoratori che, dopo aver rifiutato il vaccino, contraggano il virus sul luogo di lavoro.
Tra i vari punti, il tema della speditezza dei processi è senz’altro molto sentito non solo dagli operatori del Paese, ma rappresenta anche un fattore in grado di incidere sull’attrattività del nostro sistema economico e giuridico. Il processo del lavoro rappresenta senz’altro un esempio virtuoso di efficienza, anche grazie ad un elevato livello di semplificazione che da sempre lo caratterizza, prediligendo oralità, immediatezza e concentrazione. Considerando la storia di successo del processo del lavoro, potrebbe essere senz’altro utile estenderne l’applicazione anche ad altri ambiti, al fine di incidere positivamente sulla speditezza dei processi. Quanto alla digitalizzazione, il processo telematico è ormai realtà collaudata anche nei tribunali di minori dimensioni, mentre l’emergenza epidemiologica ha introdotto e diffuso le udienze in modalità telematica che, in prospettiva e anche al di fuori delle condizioni emergenziali in atto, potrà ulteriormente aiutare ad ottimizzare le dinamiche processuali in termini di efficienza e speditezza.
Con la Legge n. 81 del 22 maggio 2017 recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, è stato regolamentato per la prima volta nel nostro ordinamento il lavoro agile (comunemente definito “smart working”). Si tratta di una modalità flessibile di esecuzione della prestazione lavorativa, nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato, caratterizzata dall’assenza di vincoli di orario o luogo di lavoro e da forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi.
Nell’implementare Il lavoro agile nella propria azienda il datore di lavoro deve tener conto della normativa dettata in materia di protezione dei dati personali.
Il Regolamento (UE) 2016/679 in materia di protezione dei dati personali (“GDPR”) ha introdotto il c.d. principio di accountability ossia l’adozione, da parte del Titolare del trattamento (nel nostro caso il datore di lavoro), di comportamenti proattivi e tali da dimostrare la concreta adozione di misure finalizzate ad assicurare l’applicazione del GDPR stesso. In sostanza, il datore di lavoro è tenuto ad individuare e gestire i rischi relativi ai trattamenti svolti, nel rispetto del principio della protezione dei dati fin dalla progettazione di ciascun trattamento (“by design”) e della protezione dei dati medesimi di default (“by default”).
Ciò significa che, nel lavoro agile, il datore di lavoro deve effettuare un idoneo risk assessment e, ove necessario, una valutazione di impatto in modo tale da analizzare tutti i rischi esistenti e potenziali nonché individuare le misure di sicurezza, tecniche e organizzative, adeguate a garantire la sicurezza e la protezione dei dati. In questa ottica il datore di lavoro deve adottare Regolamenti, Policies o Linee Guida recanti i comportamenti che i lavoratori agili devono tenere per garantire la riservatezza, l’integrità e la disponibilità dei dati trattati nello svolgimento delle proprie mansioni.
Il datore di lavoro deve, altresì, verificare che il controllo da remoto non sia un controllo invasivo in contrasto con l’art. 4 della Legge 300/1970. Ciò comporta un esame dettagliato dei sistemi che consentono un monitoraggio continuo dell’utilizzo degli strumenti di lavoro e della rete aziendale da parte dei dipendenti.
Proprio per questo il lavoratore agile deve essere dettagliatamente informato delle modalità tramite le quali il datore esercita il potere di controllo nonché di quali sono i comportamenti passibili di una eventuale sanzione disciplinare.
Non solo. Il datore di lavoro deve formare i lavoratori agili affinché questi abbiano piena consapevolezza e conoscenza degli strumenti messi a loro disposizione, dei rischi e delle misure da adottare durante il lavoro agile.
